***、浙江协和建设有限公司机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙04民终534号

上诉人（原审原告）：***，女，1973年10月27日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。

委托诉讼代理人：陶克军（***之夫），男，1961年3月26日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。

上诉人（原审被告）：浙江协和建设有限公司。住所地：嘉兴市南湖区新丰镇双龙路2668号（老07省道北侧）。统一社会信用代码：913304027195638754。

法定代表人：戴滢，董事长。

委托诉讼代理人：林昌，浙江匠造律师事务所律师。

上诉人***、浙江协和建设有限公司（简称协和公司）、因地面施工损害责任纠纷一案，均不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2019）浙0402民初5626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判协和公司对其损失承担全部赔偿责任。主要事实和理由：一、本案案由并非机动车交通事故责任纠纷，应为公共道路妨碍通行损害责任纠纷。二、协和公司在公共道路上施工时未能依照有关规定采取警示、防护措施，晚上收工时又未及时清除路面障碍物，是造成本起事故的直接原因。三、***所驾驶车辆虽因未及时年检而报废，但车辆本身并无安全隐患，而且事发时是晚上，视线不好，协和公司又未按规定采取安全措施，导致***无法正常预判或及时反应，因此***并无“疏忽观察且操作不当”的情况，对本起事故无责任。四、交警部门认定***负事故次要责任只是对***的一种教育和警示，并不是直接要求***对后果承担一定责任，即使***确需自负部分责任，一审判决确定由***自负30%的责任也过重了。五、涉案事故认定书系事故发生后一年出具，期间也未询问过***意见，此种做法并不妥当，协和公司作为专业的道路建设企业应当承担本起事故的全部责任。六、一审判决不应从***医疗费中扣除伙食费。七、***应按12个月的误工期计算误工费。

协和公司辩称，协和公司对本起事故的责任认定无异议，***驾驶的车辆是报废车辆，***还存在操作不当的情况，具有主观过错，应当按照40%和60%的比例来划分责任。伙食费和误工期均同意一审判决的意见。

协和公司上诉请求：改判协和公司减少赔偿金额26060元。主要事实和理由：***驾驶报废的机动车上路行驶且在事发时操作不当，应由其承担自身损失的40%。协和公司只承担60%的赔偿责任。

***辩称，车辆报废由于前几年未年检造成的，与本起事故的发生无关。事发时间是下雨天的23时，协和公司未在施工区域采取安全措施，具有重大安全隐患，对本起事故的发生具有重大过错，应承担全部责任。

***向一审法院起诉请求：判令协和公司向***赔偿各项损失（包括：医疗费48294.18元、住院伙食补助费3270元、营养费4590元、护理费23715元、住院期间请护工人员费用880元、误工费56575元、残疾赔偿金111148元、被扶养人生活费23619元、精神损害抚慰金5000元、交通费3500元、鉴定费2600元、车辆损失3000元）共计241191.18元。诉讼过程中，***申请变更诉讼请求：将误工期增加1天；住院伙食补助费增加2天，变更为3663元；医疗费增加3864.23元；齐忠志被扶养人生活费变更为9511.5元、耿秀文被扶养人生活费变更为10379.4元。

一审法院认定事实：2017年5月1日23时20分许，***驾驶浙Ｆ×××××号二轮摩托车沿嘉兴市富润路由北往南行驶至嘉兴市，遇路口中央协和公司的施工现场，***驾车向左避让中，因雨天湿滑，车辆失控与施工方护栏发生碰撞后侧翻，造成***受伤及车辆损坏的交通事故。经嘉兴市公安局交通警察支队直属二大队认定，协和公司施工现场未按施工安全要求提前设置警示标志，夜间未按规定设置反光等警示灯具，承担事故主要责任；***驾驶已注销的机动车上道路行驶，疏忽观察且操作不当，承担事故次要责任。

***系城镇户籍。事故发生时，***年满43周岁。至定残日（2018年10月10日），***年满44周岁。***的被扶养人有3名，包括其父齐忠志（1949年3月18日出生）、其母耿秀文（1950年2月7日出生）以及其子陶嘉宁（2002年7月16日出生）。齐忠志和耿秀文生育有四名子女。

事故发生后，***被送至中国人民武装警察部队海警总队医院治疗，诊断为右股骨颈骨折，于2017年5月2日至2019年5月3日住院治疗，住院时间为1天。2017年5月3日进入浙江省荣军医院住院治疗，诊断为右股骨颈头下型骨折、左手外伤，住院92天后于2017年8月3日出院；后因行右股骨颈骨折内固定取出术于2018年6月11日至2018年6月25日期间在浙江省荣军医院住院治疗14天。三次住院共计107天。2018年10月10日，经***委托，浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所出具[2018]临鉴字3276号《司法鉴定意见书》载明，***因交通事故致右股骨颈头下型骨折，遗留右髋关节功能丧失达25%以上的后遗症，评定为人体损伤十级伤残，其伤后误工期限建议为十二个月（包括住院时间）、护理期限建议为五个月（包括住院时间）、营养期限建议为五个月。鉴定费为2600元，由***预交。

诉讼过程中，根据协和公司的申请，一审法院委托杭州明皓司法鉴定所对***的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。2019年9月25日，杭州明皓司法鉴定所出具[2019]临鉴字第F451号《司法鉴定意见书》载明，***因交通事故致右股骨颈骨折、左手外伤，目前遗留右髋关节活动功能丧失25%以上，评定为人体损伤十级伤残；其伤后误工期建议为330日，护理期建议为120日，营养期建议为150日。鉴定费用为2470元，由协和公司预交。事故发生后，协和公司已向***垫付45000元。

一审法院认为，***的各项损失如下：1.医疗费，根据***提供的门诊病历、出院记录、住院收费票据附费用清单、门诊收费收据等，能够证明***因本起事故受伤就医诊疗的事实及支出的费用，但***住院期间支出的伙食费1355.2元不属于医疗费范畴，应予扣除，经核定，医疗费金额为47786.77元；2.住院伙食补助费，根据***的出院记录，***住院共计107天，且均系在嘉兴地区就医，故住院伙食补助费为1605元；3.营养费，根据***的伤情及鉴定意见，酌定营养费为4500元；4.护理费，根据***的伤情及重新鉴定结论，确定***的护理期为120天。***提供了护理费收据和发票各1份，用以证明***在2018年6月13日至2018年6月17日期间（共5天）聘请护理人员支出护理费用880元，予以认定，剩余的护理期限115天，因***未提供证据证明护理人员的收入水平，其护理费标准可参照2018年浙江省全社会单位就业人员年平均工资中私营单位的年平均工资为标准计算，故护理费金额为17440元（880元+144元/天×115天）；5.误工费，根据***的伤情及重新鉴定结论，确定***的误工期为330天。因***未提供证据证明其因交通事故造成收入减少的具体金额，其误工费标准可参照2018年浙江省全社会单位就业人员年平均工资中私营单位的年平均工资为标准计算，其金额为47520元（144元/天×330天）；6.残疾赔偿金，***因本起事故所受之伤已构成十级伤残，根据***的户籍性质，***主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，予以支持，根据其定残时（2018年10月10日）的年龄，***的残疾赔偿金应为111148元（55574元/年×20年×10%）。本起事故发生于《中华人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》）实施之后，故***主张的被扶养人生活费一项应并入残疾赔偿金，***有3位被扶养人，根据被扶养人的年龄、扶养份额、***的赔偿标准，并考虑年赔偿总额因素，被扶养人生活费为23353.65元，故残疾赔偿金总额应为134501.65元；7.精神损害抚慰金，***因本起事故构成十级伤残，给***造成了精神损害，***有权主张精神损害抚慰金。根据***的残疾等级，结合侵权人的过错程度、承担责任的经济能力、侵权造成的后果和本地生活水平等因素，确定精神损害抚慰金为3500元；8.交通费，根据***治疗的情况及距离的远近等，酌定交通费为1500元；9.鉴定费，因重新鉴定结论改变了首次鉴定中关于误工期和护理期的结论，故***首次鉴定费由***自行负担350元，其余2250元作为***的损失予以确认；10.***主张车辆损失，但未提供相关证据予以证明，不予支持；以上各项损失合计260603.42元。***的损失应由侵权人按照事故责任比例承担赔偿责任。根据交警部门的事故认定，协和公司负事故主要责任，***驾驶机动车负事故的次要责任。根据双方在事故中的过错，确定***损失260603.42元由协和公司负担70%计182422.39元。因协和公司已向***垫付45000元，尚需支付137422.39元。因重新鉴定结论部分改变了***的原鉴定结论，故重新鉴定费用2470元由***负担350元，该费用已由协和公司预付，故***负担部分在协和公司应支付的赔偿款中扣除，协和公司需向***赔偿137072.39元。综上，依照《侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、协和公司赔偿***损失137072.39元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回***的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取803元，由***负担347元，协和公司负担456元，于判决生效之日起七日内缴纳。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，机动车交通事故责任纠纷是指机动车的所有人或者使用人在机动车发生交通事故造成他人人身伤害或者财产损失所导致的侵权损害赔偿责任纠纷。而本案中，协和公司在公共道路上施工但未按规定设置警示标志或采取其他足以保障他人人身安全的措施，造成***在行车避让工地时滑倒受伤，故本案并不属于机动车交通事故责任纠纷的范畴，案由宜确定为地面施工损害责任纠纷，一审确定本案案由有误，二审予以纠正。***主张本案案由应为公共道路妨碍通行损害责任纠纷，因该案由不能准确反映本案所涉及的法律关系性质，本院不予采纳。本案争议焦点有三：一、一审判决确定的责任分担比例是否合理；二、一审判决在***医疗费中扣除伙食费是否恰当；三、***误工费是否应按12个月的误工期计算。

关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”本案中，案涉事故认定书记载了本起事故的发生过程并对双方责任进行了认定，***一方与协和公司一方均在该事故认定书上签字确认，应视为双方对本起事故发生事实以及责任划分的认可，***在诉讼中对本起事故的责任划分虽有异议，但并未提交相应反证，故对其异议本院不予采信。

《侵权责任法》第九十一条第一款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，协和公司在进行路面施工后未在施工现场按施工安全要求提前设置警示标志，夜间未按规定设置反光等警示灯具，对本起事故的发生起到主要作用；***驾驶已注销的机动车上道路行驶，疏忽观察且操作不当，对本起事故的发生也有一定过错，因此一审法院确定***因本起事故导致的损失由协和公司承担70%的赔偿责任，由***自负30%的责任，属于一审法院对其自由裁量权的正常行使，并无明显不当，***与协和公司就责任分担比例所提的上诉主张均不能成立。

关于争议焦点二。根据***提交的医疗费票据和住院费用清单，***在浙江省荣军医院的两次住院费用中已包含了合计为1355.2元的伙食费，在***已主张住院伙食补助费的情况下，一审法院将上述1355.2元伙食费从***主张的医疗费中予以扣除，并无不当。

关于争议焦点三。本案一审中，协和公司已申请对***的误工期等进行重新鉴定，一审法院委托杭州明皓司法鉴定所进行重新鉴定，该鉴定机构评定***误工期为330日，故一审法院按330日的误工期计算***的误工费，于法有据，并无不当。

综上所述，上诉人***、协和公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1146元，由***负担746元，由浙江协和建设有限公司负担400元。

本判决为终审判决。

审判长　张　涛

审判员　杨　剑

审判员　刘　坤

二〇二〇年四月二十日

书记员　蒋惠玲