武汉宏源建筑工程机械化施工有限公司、湖北某某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省黄冈市黄州区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂1102民初1238号 原告：武汉宏源建筑工程机械化施工有限公司，住所：武汉市东西湖柏泉农场部，统一社会信用代码：91420112629008309Y。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，武汉市汉阳区华锐法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。 被告：湖北**建筑工程有限公司，住所：湖北省孝感市南大经济开发区星城路1号，统一社会信用代码：914209001808602189。 委托诉讼代理人：**，湖北众之声律师事务所律师，代理权限：特别授权。 原告武汉宏源建筑工程机械化施工有限公司(以下简称宏源公司）与被告湖北**建筑工程有限公司（以下简称**公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***、被告的委托诉讼代理人**出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款1530182元及违约金（以上述金额为基数，从2015年5月1日起按日万分之五计算至工程款付清之日止）；2、判令被告承担全部诉讼费用。事实与理由：2013年9月6日，原、被告签订钻孔灌注桩施工合同，约定原告为被告承包的**长河水岸3、5、6、7、8、9号楼及地下室进行钻孔灌注施工。合同约定，甲方（被告）不按合同约定支付工程款尾款，每延误一天，按每日万分之五的承担违约金。2015年4月30日，原、被告进行结算，确认剩余工程款总额为3610337.43元，被告将以房抵工程款。后被告又以8套房屋抵工程款3379629.43元，余款230708元，被告既未以房抵债，又未付款。因**公司原因，案涉小区的房屋一直不能办证，亦未交付房屋。2020年8月，经查询，**公司将被告抵债给原告的长河水岸6-1-1102、6-1-1202、6-1-1302三套房屋（抵工程款1299474元）出售给他人，酿成纠纷，特诉至人民法院。 被告辩称：1.原告与被告结算的最终工程总价款为13950248.93元，被告已支付工程款13859540.93元，剩余实际欠付工程款90708元。根据合同约定，该款应在桩基检测合格后六个月内付清。目前原告未提供桩基检测合格的报告，被告未向原告付清剩余款项。2.原告因指定舒进等人买受**房地产的房屋，被告以其工程款代为支付原告指定人员的购房款并经生效法律文书确认，且**公司与原告指定买房人订立商品房买卖合同并开具房款收据，原告也向被告开具了工程款收款收据，对应的被告所欠原告工程已经支付，故被告不存在还欠付原告1299474元。 原告为支持其诉讼请求，向本庭提交如下证据：1.施工合同1份；2．结算单；3.协议2份；4.联系函；5.房屋信息查询。被告对原告提交的证据1无异议。但合同第3条第5款约定，余下40%工程款待桩基检测合格后六个月内付清。对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，结算单的中“总计剩余工程款”3470337.43元而非原告主张的3610337.43元，有14万元是在工程款的基础另补购房差价，这14万元本质上不是工程款。对证据3真实性无异议，对证明目的有异议。2015.3.26（6套房屋的协议书）6-1-1102、6-1-1202、6-1-1302，经双方协商及**公司同意，原告只是受**公司委托销售房屋，售房款抵**公司欠付**公司的工程款。被告拿到房屋之后的销售款项是自己所有。2015.4.30的协议书已经全部履行，原告指定的8套房屋的买受人与**公司订立商品房买卖合同，已经实际取得房屋。不能用4.30协议书上的内容来作为3.26协议书的内容来向被告主张责任。两份协议是独立的，没有关联。2015.4.30的协议书中的三套房屋进行了调换，实际上最后的抵扣工程款金额3379629元，不能以协议书上的总房款抵扣实际工程款。对证据4被告未收到联系函，且内容载明了6-1-1102、6-1-1202、6-1-1302三套房屋的买受人是舒进，**已经向舒进开具了收据，联系函不能证实工程款余款，只承认90708元的工程款余款，其余14万元是补偿款。对证据5真实性无异议，对关联性有异议，房屋是**卖给他人的，由其对买受人舒进承担法律责任。 被告为反驳原告诉讼请求，向本庭提交如下证据：1.**公司收据、商品房抵工程款明细表、协议书。2.2015.3．16宏源公司收款收据。3.2015.6宏源公司收款收据5份、2015.6**公司收据5份。4.黄冈**房地产公司收据3份。5.（2017）鄂11民初1206民事判决书、（2020）民终43号民事判决书。6.（2019）鄂1102民初1811号民事判决书。原告对被告提交的证据1真实性无异议，对证明目的有异议。不是委托销售合同，是以房抵工程款的协议。对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，**公司将6-1-1102、6-1-1202、6-1-1302出售给他人，被告是由于第三人造成违约。对证据3真实性无异议，对证明目的有异议，被告是由于第三人造成违约，实际收到的工程款没有3379629元。对证据4真实性无异议，对证明目的有异议，当时已经开具收据，但**公司又将这三套房卖掉了。这三套房屋以房抵债没有实现。对证据5真实性无异议，判决书未查明**公司将三套房卖掉的事实。对证据6真实性无异议，关联性有异议。 经审核，本庭认为原告提交的证据1-5及被告提交的证据1-6真实性属实，予以采信。 经庭审对上述证据进行举证、质证、认证，本院审理查明如下事实： 2013年9月6日，原、被告签订《钻孔灌注桩施工合同》一份，约定原告为被告承包的**长河水岸3、5、6、7、8、9号楼及地下室进行钻孔灌注施工，对工程的地点、工期及其他责任义务均作出约定。其中:对付款方式约定：1.…2…3.全部完工后余下40%的工程款待桩基检测合格后六月内付清。对其他事项约定：1.…2.…3.甲方（被告）不按合同约定支付工程款尾款，每延误一天，按每日万分之五的承担违约金…。 2015年3月26日，原、被告达成《协议书》一份，约定双方友好协商并征得**公司同意，被告以6套房屋【8-1-201、8-2-903、6-1-202、（6-1-1102、1202、1302），合计面积790.06平方米，总房款2607198元】抵付工程款。同日，原告向被告出具收据一份，内容为收到被告2607198元（房屋抵工程款，黄冈长河水岸桩基工程款）。 2015年3月30日，被告向**公司出具收据一份，内容为收到**公司2607198元（以房抵工程款，以6套房子抵工程款，并附明细表）。后该6套房屋中8-1-201、8-2-903、6-1-202已完成财务手续及网签备案，6-1-1102、1202、1302（涉“舒进”三套房屋）已办理财务手续但未办理网签备案。 2015年4月30日，原、被告进行结算，确认剩余工程款总额为3470337.43元，被告将以房抵工程款，在此基础上另补14万元购房款差价。同日，双方达成《协议书》一份，约定双方友好协商并征得**公司同意，被告以8套房屋抵工程款3331284元。在办理财务手续中，该8套房屋实际抵付工程款金额为3379629元，且该8套房屋已完成网签备案。 2017年12月25日，原告向被告发出联系函一份。内容为经两次以工程款5986827元抵房后，尚下欠房款230708元。…因抵房中涉“舒进”三套房屋价值（1299474元）尚未办理备案，鉴于被告正与开发商仍在诉讼中，恳请其催促开发商办理完该三套房屋备案手续，完成以房抵工程款的目的。2017年12月27日，被告收到该联系函。 2019年9月23日，黄冈市中级人民法院对**公司与本案被告所涉的建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）鄂11民初1026号民事判决书，认定**公司与本案被告所签订《建筑安装工程承包协议书》及《补充协议书》无效，对本案所涉6-1-1102、1202、1302三套房屋（交款人“舒进”）计入**公司已抵付被告工程款。 2019年10月23日，案涉未抵款成功的三套房屋（涉“舒进”）已被**公司出售给他人并办理预告登记。 2020年6月28日，原告再次向被告发出联系函一份。内容为，一、抵房中舒进的三套房已被开发商对外销售。如果省高院判决将该三套房屋判给被告，则原告依法追究该三套房屋所有权，恳请被告予以支持；二、抵房后尚欠余款230708元，恳请直接支付。2020年7月22日，湖北省高级人民法院对上述判决【（2017）鄂11民初1026号民事判决书】中关于认定**公司与本案被告所签订《建筑安装工程承包协议书》及《补充协议书》无效，对本案所涉6-1-1102、1202、1302三套房屋（交款人“舒进”）计入**公司已抵付被告工程款的事实认定予以维持。 因**公司将被告以房抵工程款的长河水岸6-1-1102、6-1-1202、6-1-1302三套房屋（抵工程款1299474元）出售给他人酿成纠纷，原告认为其债权无法实现，遂诉至人民法院。 本院认为，经黄冈市中级人民法院与湖北省高级人民法院判决**公司（发包方）与本案被告(承包方)所签订《建筑安装工程承包协议书》及《补充协议书》无效，故本案原告（分包方）与被告（承包方）所签订的《钻孔灌注桩施工合同》亦无效。本案争执的焦点为:1、本案诉争的长河水岸6-1-1102、6-1-1202、6-1-1302三套房屋抵工程款是否应计入已付工程款中的问题？（1）以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应当尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。故原、被告之间经结算的两份《协议书》系双方当事人真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的强制性规定，故该两份《协议书》有效。（2）当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，本案中，双方当事人签订的两份《协议书》已约定抵付工程款因此而消灭相应金额的工程款债务，并办理相关财务手续（第1次：被告以6套房屋【8-1-201、8-2-903、6-1-202、（6-1-1102、1202、1302），总房款2607198元抵工程款；第2次：确认剩余工程款总额为3470337.43元，被告以8套房屋抵工程款3331284元，在此基础上另补14万元购房款差价，后实际抵扣工程款金额为3379629元）；并原告在其向被告的两次联系函中均明确表示（第1次联系函内容：两次以工程款5986827元抵房后，尚下欠房款230708元，第2次联系函内容：抵房后尚欠余款230708元），且经市、省两级法院对上述以房抵债的事实均已计入**公司已抵付被告工程款的判决中（均已生效），本案诉争的长河水岸6-1-1102、6-1-1202、6-1-1302三套房屋抵工程款已计入已付工程款中，故本案双方的以物抵债协议构成债的更改，原告对于该两份《协议书》约定的以房抵债的相应工程款债权已消灭。抵债所涉14套房屋已有11套完成备案，有3套房屋因开发商原因尚未完成备案，属另一法律关系，本案不作调整。因在双方最后一次实际抵扣工程款金额为3379629元，故本案被告尚下欠原告工程款为90708.45元（3470337.43元-3379629元）以及被告自愿另补14万元的购房款差价。2、关于被告诉请违约金（以上述金额为基数，从2015年5月1日起按日万分之五计算至工程款付清之日止）问题？因被告诉请按日万分之五计算违约金系依据双方签订的《钻孔灌注桩施工合同》条款，因该合同无效，故该违约金条款亦无效，而《协议书》未对欠付工程价款利息进行约定，故欠付工程款利息依法调整为以90708.45元为基础自2015年5月1日起按照同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同时期一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日】。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条、第二十六条之规定，判决如下： 一、由被告湖北**建筑工程有限公司在本判决生效之日起三十日内向原告武汉宏源建筑工程机械化施工有限公司支付购房款差价14万和下欠工程款90708.45元及利息（以90708.45元为基础自2015年5月1日起按照同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同时期一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）。 二、驳回原告武汉宏源建筑工程机械化施工有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31375元，由原告武汉宏源建筑工程机械化施工有限公司负担28238元，被告湖北**建筑工程有限公司负担3137元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。 审　判　长　龙　婷 人民陪审员　李　利 人民陪审员　*** 二〇二一年七月十九日 书　记　员　杨　锐