刘培元、丁建毓等挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）鲁01民终7885号

上诉人刘培元因与被上诉人丁建毓、山东四方安装工程有限公司（以下简称四方公司）、信斐挂靠经营合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2021）鲁0103民初2180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

刘培元上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项判决内容；2.改判驳回丁建毓对我的诉讼请求；3.一审诉讼费1220元、二审上诉费由丁建毓、四方公司承担。事实和理由：一、一审判决我承担返还义务不正确。（一）本案案由为挂靠经营合同纠纷，产生法律关系的双方应为挂靠人丁建毓和被挂靠人四方公司，从法律层面，我在整个挂靠经营合同的履行过程中，均是职务行为。所以，我因职务行为产生的法律后果理应由四方公司承担。（二）我为自然人，本人不存在任何可挂靠经营的资质，又何谈挂靠经营合同。丁建毓挂靠我的何种经营资格呢。从这两点就可以明显地看出，一审判决是错误的。即便是我存在不应该收取丁建毓挂靠费的问题，也应该先由四方公司承担返还义务，再由四方公司找我追偿。这样的裁判才符合法律关系产生的先后顺序。二、一审判决认定我无权收取丁建毓256000元的管理费错误。一审时，我已经提交了我、四方公司、高恩和的三方协议书，协议书明确写明我在四方公司承包经营。我将高恩和名下的价值13万元的汽车给四方公司，抵顶2016-2017年的经营服务费。该证据完全可以证明，我是2016年－2017年度四方公司济南分公司的负责人，根据我与四方公司的约定，我与四方公司的服务费系年承包制，多收取的，归我或济南分公司支配。所以我有权收取丁建毓的管理费。三、一审判决没有查明丁建毓诉讼标的额的计算方法。一审丁建毓在事实与理由中明确地写明256000元是交纳的管理费，按照约定实际应为134300元。一审判决应该查明这两笔款项的计算方法。否则就不应该认定其合理性和关联性。依据丁建毓开具发票的数额，按照管理费的百分比，完全可以计算出准确的数额。四、丁建毓一审庭审时对256000元的叙述前后不一致。丁建毓在诉状中陈述256000元是管理费，而在庭审时却陈述成立济南第二分公司的担保金、管理费。首先，这两次的陈述不一致，第二，这256000元中，多少是担保金、多少是管理费，丁建毓应该向法庭讲明，为什么两次陈述不一致，管理费的具体计算方法。五、2019年2月1日四方公司收取的134300元，与我收取的256000元没有任何关系。一审时，我提交了增值税发票22张（实为23张），共计20367412.94元（缺一张发票的金额）。我收取丁建毓256000元，是这些发票的管理费和我因开具发票支出的担保费、交通费、因感谢担保人产生的招待费。这些费用是分三次转账给我的，最后一次是2017年12月23日。而时隔一年多以后，四方公司又收取丁建毓134300元，肯定是丁建毓又有工程挂靠了四方公司。不然就我在职时没有应该开具的发票了。不开具发票就不应该交纳管理费。所以说，丁建毓交纳256000元的管理费是应该的。这个款项与四方公司收取的134300元没有任何的关联性。

丁建毓辩称，一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，刘培元的上诉请求不成立。结合关于支付工程的复函、授权委托书、收款说明，均能证明我系济南汇通热力有限公司（以下简称汇通公司）历园新村社区室内采暖系统安装工程和万象新天高尔夫项目供热系统改造工程项目的实际施工人。四方公司济南地区负责人刘培元承诺为我办理四方公司在济南合法的分公司。在办理过程中，刘培元以种种借口向我索要费用，就上述费用及涉案项目的管理费我分三次共支付给刘培元256000元。但工程完工后我到四方公司办理结算手续时，四方公司告知我施工的项目转嫁到信斐负责的分公司名下，四方公司以信斐、刘培元未将我的管理费上交公司为由，要求我就涉案项目按公司规定再缴纳134300元方可办理手续，否则不予办理相关手续。我找刘培元协商未果的情况下，我重复缴纳该项目管理费134300元，才办理了剩余手续。导致我向四方公司及刘培元缴纳了共计390300元费用。后我以刘培元涉嫌诈骗罪向黄台派出所报案，经派出所协调，信斐同意认可返还134300元，并出具欠条。其他费用信斐不知情，由刘培元、四方公司退还。因此，我要求四方公司、刘培元、信斐返还多支付的管理费及相关费用，符合规定。 四方公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、刘培元上诉称即便刘培元不应该收取丁建毓挂靠费的问题，也应该先由我公司承担返还义务的观点是错误的。刘培元收取丁建毓管理费是其个人行为，刘培元虽然也挂靠我公司,但刘培元与涉案信斐项目部工程没有关联性。我公司也没有授权刘培元参与并管理涉案工程项目，丁建毓承包的是信斐项目部的工程，应该依据与信斐项目部的约定缴纳相关费用。况且刘培元收取丁建毓256000元没有我公司授权，我公司不知情，刘培元收款后也没有将款项代信斐交给我公司，一审判决由其个人返还是正确的，而且本案丁建毓没有上诉，等于认可了刘培元返还款项。刘培元对此判项没有理由上诉。二、刘培元收取的256000元与我公司收取信斐项目部134300元没有关联性。丁建毓代信斐缴纳的134300元是信斐项目部欠我公司的管理费。我公司收取信斐的管理费符合法律规定。我公司收取的134300元并不是以刘培元未上交管理费为理由收取的。 信斐未陈述意见。

丁建毓向一审法院起诉请求：1.判令四方公司、刘培元共同返还我管理费256000元及利息（利息计算：以256000元为基数，自2019年2月12日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令信斐对上述管理费中的134300元部分承担共同还款责任并支付利息（利息计算：以134300元为基数，自2019年2月12日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计算）；3.本案诉讼费、保全费等由四方公司、刘培元、信斐承担。

一审法院认定事实：刘培元、信斐均系挂靠四方公司的名义在济南从事建设工程施工的施工人员。2016年前后，四方公司承包施工由汇通公司发包的《历园新村社区室内采暖系统安装工程》和《万象新天高尔夫项目供热系统改造工程》，由信斐以四方公司信斐项目部的名义具体负责施工，丁建毓系该“信斐项目部”的实际施工人员。 2019年1月28日，案外人汇通公司向四方公司发函：“通知函致：山东四方建设工程有限公司2016年贵公司与我公司签订《热力工程分包合同》，由贵公司承包的万象新天高尔夫项目室内供热改造工程、历园新村新用户项目及抢修技改项目等工程，我公司已按照合同约定支付工程款。现贵公司授权人王耀等实际施工人为丁建毓等人，来我公司主张权利要求直接支付实际施工人员工资。现郑重函告贵公司：依法解决工作劳动报酬是贵公司应尽的法定义务和社会责任，请贵公司在收到本函后及时支付实际施工人员劳动报酬，妥善解决有关争议和纠纷。……如因贵公司实际施工人员任何行为给我公司造成任何损失或者责任，均应由贵公司依法赔偿或者承担。特此函告。汇通公司（盖章）二O一九年一月二十八日”。2019年1月30日，四方公司回函：“汇通公司：我山东四方安装有限公司收到关于我方承包《热力工程分包合同》工人索要剩余工资一事，接到函后我方与实际施工人代表丁建毓通过协商双方同意，有山东四方安装有限公司协助丁建毓办理《历园新村社区室内采暖系统安装工程》和《万象新天高尔夫项目供热系统改造工程》的工程款支付，双方都认可，请依照贵公司该工程付款计划，支付给山东四方安装有限公司，由我方转付实际施工人丁建毓。我们公司将授权丁建毓与贵公司进行结算付款（附授权书）。山东四方安装工程有限公司（盖章）2019年1月30日。”2019年1月30日，四方公司向丁建毓出具授权委托书，内容为：“……现授权丁建毓为合法代理人，办理：汇通公司历园新村社区室内采暖系统安装工程和万象新天高尔夫项目供热系统改造工程款结算业务，有效期自签发之日起至上述项目结算完毕。代理人无权转委托，特此委托！委托单位：山东四方安装工程有限公司（盖章）法定代表人：张修森（盖章）……日期：2019年01月30日”。 丁建毓于2016年11月30日通过其妻子赵俊向刘培元转账汇款20万元；2017年1月26日向刘培元转账汇款2万元；2017年12月23日向刘培元转账汇款36000元。丁建毓主张，上述款项系刘培元以四方公司的名义就汇通公司热力工程分包项目向丁建毓预收取的256000元管理费及刘培元帮助丁建毓成立四方公司济南第二分公司的担保金、管理费。四方公司称从未收到过上述256000元，刘培元不是该公司济南分公司负责人，收款与四方公司无关。刘培元主张当时其是四方公司济南分公司负责人，收款256000元系作为济南分公司因为丁建毓开具发票收取的管理费，其中的1万余元系为了给丁建毓开具发票请四方公司相关人员的餐费、交通费、担保费等，因其与四方公司签订有承包合同按固定标准上交管理费，故剩余部分为济南分公司收取的管理费，不需要上交四方公司。 刘培元为此提供增值税发票22张，证明四方公司因丁建毓挂靠该公司对汇通公司项目进行施工，由其协调四方公司向汇通公司开具发票金额共计20367412.94元，其曾经与丁建毓口头约定按照3%收取管理费，应收取管理费611022.39元；提供《欠条》一份，记载：“此有济南分公司刘培元提前开据发票，开票金额￥4075400元整、￥16324776.48元整，所有的税款在2016年11月27号之前交齐（工程项目万象新天发票、和山东历园新村）保证人：刘培元（签名）2016年11月21日”；提供四方公司于2016年10月27日开具的收款5万元的收据一张，摘要记载“上交”；提供刘培元与四方公司及案外人高恩和于2017年签订的协议书一份，记载刘培元以轿车一辆折价13万元抵顶所欠四方公司的2016-2017年度的经营服务费13万元等。丁建毓对上述增值税发票的真实性无异议，但主张应当按照信斐与四方公司的承包合同约定的标准0.6%交纳管理费；对欠条真实性不予认可，但丁建毓已经实际交纳全部税金共计2284452.20元；认为刘培元提供的其他证据与本案无关。四方公司对22张增值税发票的真实性予以认可，但认为与刘培元无关；对收取5万元管理费的收据和协议书真实性予以认可，认为当时确实存在刘培元借用四方公司资质承揽工程的事实，但不能证实刘培元在本案中系四方公司济南分公司的经理并有权代表四方公司履行职务。 丁建毓于2019年2月1日向四方公司交纳134300元，四方公司同日向丁建毓开具了付款单位记载“信斐（丁建玉）”、摘要记载为“2017年上交”的收款收据两张，金额分别为12038元、122262元。四方公司于2019年2月1日向丁建毓出具《收款说明》，记载：“今收到山东四方安装工程有限公司信斐项目部实际施工人员丁建毓代信斐项目部补交2017年管理费（不包括超任务金额）：134300元（大写：壹拾叁万肆仟叁佰元整）。山东四方安装工程有限公司（盖章）2019年2月1日。”丁建毓另提供信斐出具的落款时间为2019年2月12日的《欠条》，记载：“欠款人：信斐，身份证：原因：偿还实际施工人丁建毓代交山东四方安装工程有限公司管理费（2017年信斐项目部）134300元（壹拾叁万肆仟叁佰元整），此款于2019年10月1号前一次性还清，过期按银行利息双倍支付。欠款人：信斐（签名并捺指印）2019年2月12日。”四方公司对于收到上述管理费134300元的事实予以认可，但主张系丁建毓代信斐项目部补交的管理费用，丁建毓本人与四方公司之间无债权债务关系；欠条系信斐个人之间的还款安排，与四方公司无关。刘培元对上述证据无异议，当时其已不在四方公司担任任何职务，上述交款行为与其无关。 四方公司主张信斐于2015年、2016年期间挂靠四方公司，以四方公司的名义承包工程，并提供四方公司与信斐分别于2015年8月6日、2016年8月1日签订的《承包经营合同书》两份，第一份合同记载承包原则为“承包经营，自主发展，自负盈亏，自担风险”、“包死上交利润，上缴额18万元”、“承包期一年，自2015年8月1日始至2016年7月31日止”等；第二份合同记载：承包原则为“承包经营，自主发展，自负盈亏，自担风险”、“包基本任务年施工产值2000万元，包死上交15万元，超基本任务部分按0.6%优惠上交”、“承包期一年，自2016年8月1日始至2017年7月31日止”等，两份合同落款处均记载承包人为“信斐”，担保方为“刘培元”。丁建毓质证认为，对于2015年的合同与本案无关，对2016年的合同真实性认可，本案施工合同金额为20400176.48元，已经超过2000万元，故按照该合同应按0.6%标准上交管理费，应为10万余元，对于丁建毓重复交纳的费用应予返还，合同中刘培元的地位实际应为四方公司员工。刘培元对两份承包合同的真实性无异议，该合同承包方虽然是信斐，担保人是刘培元，但当时济南分公司的经理是刘培元，和四方公司对接的也是刘培元，且两份合同都是包死上交利润，在合同期内上交包死的费用后，多收取的管理费都归济南分公司刘培元个人支配。 在本案审理期间，丁建毓进一步明确其诉讼主张认为，其系涉案《历园新村社区室内采暖系统安装工程》和《万象新天高尔夫项目供热系统改造工程》分包工程的实际施工人，其以四方公司“信斐项目部”的名义进行了涉案工程施工，按照信斐与四方公司之间的承包合同，丁建毓认可应上交给四方公司的2017年度的管理费为134300元，其实际向刘培元预交256000元，因当时刘培元系四方公司济南分公司负责人，其代收管理费系职务行为，故四方公司、刘培元应当共同返还多收取的管理费121700元；其于2019年2月1日交给四方公司的134300元系重复交纳，基于信斐已经书面承诺还款，故应当由信斐返还该134300元。 另查明，丁建毓于2020年12月11日向一审法院起诉，一审法院同日登记为诉前调解案件，案号为（2020）鲁0103诉前调16415号，后因调解未果，本案转为正式立案审理。

一审法院认为，根据法律有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。信斐经一审法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，应当视为自动放弃相应的答辩和举证、质证权利，依法应当由其承担相应的法律后果。 根据丁建毓提供的关于支付工程款的复函、授权委托书、收款说明及各方当事人提供的证据及陈述相互印证，应当确认丁建毓系涉案工程的实际施工人，其系以四方公司“信斐项目部”的名义承揽和实施涉案工程的具体施工。根据丁建毓提供的上述证据及四方公司提供的承包经营合同书，应当确认信斐系涉案工程“信斐项目部”的负责人，亦系借用四方公司资质从事涉案工程施工的负责人。 根据刘培元提供的证据及各方当事人的陈述，应当确认刘培元曾经于2016年-2017年期间借用四方公司的资质承揽工程施工，但不能证实刘培元就涉案工程与丁建毓之间订立过合同关系，亦不能证实在涉案工程中是四方公司济南分公司经理或者担任济南地区负责人。刘培元以个人名义于2016年11月30日至2017年12月23日期间向丁建毓收取的256000元，其未提交有权代表四方公司济南分公司向丁建毓收取管理费的相应证据，亦未实际上交给四方公司，且不能提供足够证据以证明该笔款项的合法用途或者合理去向。因此，丁建毓请求刘培元返还上述款项中的部分款项121700元，理由正当，合法有据，应予支持，但利息损失应当自丁建毓依法向一审法院主张权利之日起计算。四方公司并未收到上述款项，丁建毓亦不能举证证明刘培元收取上述款项系代表四方公司的职务行为，因此，丁建毓请求四方公司返还上述款项，没有事实和法律依据，不予支持。 关于丁建毓主张向四方公司交纳管理费134300元的事实。根据丁建毓提供的收款收据、四方公司出具的收款说明及信斐出具的欠条，应予确认丁建毓于2019年2月1日代涉案工程“信斐项目部”向四方公司交纳2017年度管理费的事实。信斐书面承诺偿还给丁建毓代交的上述管理费，系其真实意思表示，应当依法承担相应的法律后果。丁建毓请求信斐偿还其代交的管理费134300元，理由正当，应予支持，但其利息损失应当自信斐逾期还款之日起计算。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、刘培元于判决生效之日起十日内，返还给丁建毓121700元。二、刘培元于判决生效之日起十日内，赔偿丁建毓利息损失，以121700元为基数，自2020年12月11日起至实际给付之日止，按照2020年12月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。三、信斐于判决生效之日起十日内，偿还给丁建毓人民币134300元。四、信斐于判决生效之日起十日内，赔偿丁建毓利息损失，以134300元为基数，自2019年10月2日起至实际给付之日止，按照2019年10月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的二倍计算。五、驳回丁建毓的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5140元，减半收取2570元，由刘培元负担1220元，信斐负担1350元；财产保全费1820元，由刘培元负担870元，信斐负担950元。

本院认为，本案争议的焦点问题是刘培元收取丁建毓的256000元是否符合法律规定。刘培元称其收取丁建毓管理费的行为系代表四方公司履行的职务行为，四方公司对此不予认可，刘培元提交《承包经营合同书》、增值税发票、公章领用单、《授权委托书》和转账支票等证据亦不能证明其系代表四方公司履行职务行为，故刘培元关于其有权向丁建毓收取管理费的主张，本院不予采信。丁建毓共向刘培元转账256000元，刘培元未提交证据证明其已将上述款项转给四方公司。丁建毓提供的证据能够证明其系涉案工程的实际施工人，以四方公司“信斐项目部”的名义承揽和实施涉案工程的具体施工，信斐系涉案工程“信斐项目部”的负责人，信斐亦系借用四方公司资质。故刘培元以个人名义向丁建毓收取的256000元，在其未提交有权代表四方公司向丁建毓收取管理费的相应证据的情况下，应认定为无权收取，其应向丁建毓返还。鉴于丁建毓向信斐主张偿还134300元，一审判决让刘培元偿还剩余的款项，符合法律规定。综上，刘培元的上诉请求证据不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审中，当事人提交证据，本院组织质证。刘培元提交：证据一、2012年-2014年《承包经营合同书》各一份，拟证明：刘培元一直是四方公司济南分公司的负责人。证据二、收款人为刘培元的增值税发票照片一份、复印件一份、原件一份，拟证明：刘培元一直在四方公司履行职务行为，丁建毓的发票都是刘培元到四方公司开的，刘培元收取管理费是合情合理的。证据三、四方公司济南分公司行政公章一枚、财务公章一枚、公章领用单、公章领用押金单各一份、印章更换证明一份，拟证明：刘培元是四方公司济南分公司的负责人。证据四、四方公司给刘培元的《授权委托书》一份，拟证明：刘培元为丁建毓进行了服务，刘培元应当得到相应的回报（即刘培元有权收取丁建毓的管理费）。证据五、转账支票若干张，拟证明：刘培元一直在四方公司履行职务行为，刘培元为丁建毓进行了服务。 丁建毓对证据一的真实性没有异议，对证据一的使用年限有异议，认为该合同的承包期为一年，即2013年1月1日-2013年12月31日止,而案涉合同系2016年、2017年签订的，对当时刘培元的身份提出异议。对证据二的发票是否为刘培元开具不确定，但刘培元无权向丁建毓收取任何管理费用，因刘培元向丁建毓收取的256000元刘培元没有依法上交，承诺为丁建毓办理四方公司在济南的分公司也没有完成，所以上述费用应当返还。对证据三的真实性无法核实。对证据四的质证意见同证据一。证据五的转账支票无法证明刘培元向丁建毓进行了服务，信斐也与汇通公司从事相同的工程，既然刘培元认为是四方公司济南分公司的负责人，对于收取丁建毓的费用应当依法上交，但在工程完工后，丁建毓结算时被四方公司告知要求丁建毓实际施工的两个工程缴纳134300元，属于重复缴纳，上述费用刘培元、信斐应当返还。 四方公司对证据一的真实性没有异议，刘培元确实存在借用四方公司资质的事实，但该三份合同并不能证实刘培元是济南地区负责人，也不能证明刘培元在涉案工程中代理了四方公司。对证据二的真实性没有异议，但对其证明目的不予认可。对证据三的真实性没有异议，但该证据不能证实刘培元的证明事项，不能证实印章在本案工程中使用，不能证实刘培元与涉案工程存在关联性。对证据四的委托书真实性不予认可，认为该公章不是公司公章，该委托书查无备案，根据该委托书的委托期限是2015年4月-2016年4月，而刘培元收取丁建毓费用是在2016年11月份。且该委托书也不能证明刘培元的证明事项，该委托书系针对济南热力工程公司的工程，与涉案信斐项目部济南汇通热力有限公司的工程无关；该委托书只用于解决济南热力工程公司2015年度施工单位入围事宜，并没有涉及之后管理事宜；该委托书授权期限为2015年4月至2016年4月，而刘培元收取丁建毓256000元是在2016年11月30日、2017年1月26日、2017年12月23日，期限也对不上。对证据五转账支票的真实性无异议，但认为该证据与本案没有关联，该组转账支票是涉及济南市热力工程公司的工程，与涉案信斐项目部工程无关，涉案工程是丁建毓施工的济南汇通热力有限公司的工程；该组转账支票经办栏中注明的合同编号分别为2016-1051、SDSF-2016-2158、SDSF-2016-2951、SDSF-2016-2155、SDSF-2015-1438、SDSF-2017-0414，从合同编号来看，涉及到六个合同项目，且涉及到2015年和2017年的合同，而本案合同成立于2016年，且只有一份合同（见汇通公司给四方公司发的函），故该组转账支票及经办业务与本案无法相对应，与本案没有关联性，不能证实刘培元的证明事项。 证据一不能证明刘培元系四方公司济南分公司的负责人；证据二不能证明刘培元收取管理费系职务行为；证据三亦不能证明刘培元系四方公司济南分公司负责人；证据四中的《授权委托书》委托期限为2015年4月至2016年4月，在丁建毓向刘培元转账之前，刘培元的委托期限已到期，且该《授权委托书》上系济南热力工程公司的项目，不能证明系本案中的项目，该证据无法证明刘培元有权收取管理费；证据五中的转账支票涉及的是济南热力工程公司的项目，与本案无关。综上，对刘培元提交的证据的证明目的，本院不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一审判决认定的事实，本院予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2440元，由刘培元负担。 本判决为终审判决。

审判员　张　伟

书记员　陈龙心