黟县新兴建筑安装工程有限责任公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖10民终778号 上诉人（原审被告）：黟县新兴建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省黟县县城沿河东路，统一社会信用代码913410237489166331。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男。 委托诉讼代理人：***，***风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方成友，***风律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男。 委托诉讼代理人：***，男，系***儿子。 原审被告：黟县徽黄旅游发展（集团）有限公司，住所地安徽省黟县碧阳镇直街71号，统一社会信用代码91341023670940851D。 法定代表人：**，该公司执行董事。 上诉人黟县新兴建筑安装工程有限责任公司（以下简称新兴公司）因与被上诉人***、***和原审被告黟县徽黄旅游发展（集团）有限公司（以下简称徽黄公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省黟县人民法院（2021）皖1023民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新兴公司上诉请求：1.在查清案件基本事实的基础上改判驳回***针对新兴公司的诉讼请求，或撤销一审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费由***、***承担。 事实和理由：一、一审法院违反法定程序，应依法撤销原判并发回重审。（一）一审法院根据另案审理情况对诉讼请求和当事人诉讼地位进行变更，未重新指定举证期间，程序违法。2021年5月20日开庭审理***与新兴公司等建设工程分包合同纠纷一案中，***委托代理人在庭审进行到1:58:40时要求“第一项诉讼请求不变”、“撤回第二项诉讼请求”，即撤回对徽黄公司、***的起诉，只要求新兴公司承担责任；在庭审进行到2:34:00时明确“本案撤回对徽黄公司的起诉”、“保留对***的诉请”；后又称“不要求***承担责任”、“将***变更为第三人”。在***第一次变更诉讼请求后，新兴公司已于庭审进行到2:25:50时向一审法院提出重新指定举证期间的请求，在后续的审理过程中，***多次变更诉讼请求及诉讼当事人地位，致使诉讼程序混乱，但一审法院未重新指定举证期间，属程序违法。一审法院当然的根据上述案件的审理情况，变更了***的诉讼请求及当事人诉讼地位，但未重新指定举证期间，属程序违法，影响了新兴公司的诉讼权利。（二）一审法院列明当事人地位错误。新兴公司系与***签订《内部承包协议》，约定***为实际施工人，后***将断热铝合金门窗分项工程部分分包给***，与***构成建设工程分包合同关系，***在本案中应为被告，而非第三人。（三）一审判决遗漏当事人。新兴公司虽与***签订《内部承包协议》，但在协议履行过程中，工程款内部结算支付等均支付至***或其儿子***的账户，即***与***二人为实际施工人，***应为本案被告，一审判决遗漏当事人***。新兴公司已向一审法院提交书面申请，要求追加***为被告，但未被采纳。二、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）一审法院仅认定***系新兴公司的项目技术负责人，属于认定事实错误。从***与新兴公司签订的《内部承包协议》来看，***仅对协议金额有异议，对其他内容并无异议，应认定***为案涉项目的承包人。从当事人之间的经济往来关系上看，***向新兴公司缴纳保证金，只有承包人需要向发包人缴纳保证金。且新兴公司的工程资金均由***、***出具领条，并转入二人指定的账户，如果***仅仅为项目技术负责人，此明显超出了其职责范围。另，***在工程分包中未与新兴公司接触，工程分包的具体内容由***与***自行协商决定。在前期工程款的支付中，***未向新兴公司出具领条，所有工程款均由***以个人名义领出后支付给***，工程款的结算也是***与***单独结算。后期新兴公司向***支付工程款，是在政府的协调下在未向***付款的范围内代***向***支付工程款。（二）一审法院认定***为项目负责人，可以代表新兴公司对外签订分包合同，属认定事实错误。案涉项目的项目负责人为***，并非***。***的身份仅为项目技术负责人，只负责项目的技术部分，***在未获得新兴公司重新**或委托的情况下，无权代表新兴公司对外签订合同，***签订的合同仅对其个人发生法律效力，对新兴公司不发生法律效力。（三）一审法院认定***与新兴公司之间构成建设工程分包合同关系，属于认定事实错误。新兴公司与***并不认识，双方并未洽谈或签订过任何工程分包协议，新兴公司亦未委托任何人与***洽谈或签订任何分包协议。***知晓***的具体职务**，在***未提供新的职务**或新兴公司委托手续的情况下，***并无合理理由相信***有权代表新兴公司对外签订相关合同。（四）一审法院认定***的领条为结算和拖欠工程款的依据，属于认定事实错误。***的领条未经新兴公司签章确认，不对新兴公司产生债权凭证效力。***作为案涉项目的项目技术负责人，并未获得新兴公司的委托在领条上签字。***的领条不能作为其向新兴公司主张权利的凭证。三、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）的生效时间均为2021年1月1日。本案纠纷的法律事实发生在2021年1月1日之前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。 ***辩称，一、一审程序合法。二、***与新兴公司不存在内部承包关系，案涉《内部承包协议》不具有真实性、合法性，依法不应当予以认定。***作为项目技术负责人，其产生的是职务行为，应当由新兴公司承担，工程款亦应由新兴公司承担。新兴公司的上诉理由和事实均不能成立，请求予以驳回。 ***辩称，一、案涉工程由新兴公司中标承建，前期两拨项目负责人由于管理不善，导致项目无法继续施工，工程进度停滞不前。迫于建设单位的压力，为了尽快恢复生产，在征得业务主管部门黟县住房和城乡建设委员会的同意和备案后，新兴公司下达**书，**施工管理经验丰富的***为案涉工程的项目技术负责人，代表新兴公司在施工中行使管理工作职能。后因施工需要，***介绍***承包断热铝合金门窗工程。***在工程管理上的一切行为代表的是新兴公司，不属于个人行为，且只是***承揽工程的中间介绍人。二、新兴公司提交的《内部承包协议》没有经过双方共同协商，是其单方擅自涂改，且涂改部分只有新兴公司的印章，***未签字，应视为无效。新兴公司未按照上述协议履行义务，2019年1月该工程审计完成和尾款结算后，***已将工程所有账目移交给新兴公司，之后所有工程材料款及人员工资均由新兴公司发放，与***无关。三、***在施工过程中领取及发放的工程进度款是经新兴公司同意后采取的管理措施，儿子***领取的工程进度款是经***委托授权的，行为代表***，且已经取得新兴公司的同意，否则***是无法领取到工程进度款的。综上，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.新兴公司立即支付***尚欠的工程款23万元；2.***、徽黄公司对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由新兴公司、***、徽黄公司承担。一审开庭审理前，***撤回对徽黄公司的起诉，并变更***为第三人，同时将诉讼请求变更为：1.判令新兴公司支付尚欠的工程款23万元；2.本案诉讼费由新兴公司承担。 一审法院认定事实：新兴公司是黟县宏村景区旅游配套服务提升改造C区项目的承包方。2014年12月1日，新兴公司以案涉工程原有项目部人员身份不符合要求为由，申请变更项目部组成人员，*****为案涉工程项目技术负责人，负责项目管理。因工程施工需要，***与***洽谈了断热铝合金门窗分项工程的具体施工事宜，后***进行施工。2019年1月31日，***在新兴公司就案涉工程款进行结算，双方结算确认欠付***的工程款数额为53万元后，***在未实际取得工程款的情况下向新兴公司出具领条一张，载明今领到新兴公司宏村C区项目断热铝门窗工程款53万元，领条备注相关款项转账支付至***指定的账户，***作为经办人在领条上签字，新兴公司予以认可。2019年2月3日，新兴公司向指定账户转账30万元。2021年5月8日，黄山平政会计师事务所就案涉工程出具的审计报告附表二中对该笔转账有所记录，并备注“铝合金门窗，领条53万元”。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，新兴公司系案涉工程的承包人，***系案涉工程断热铝合金门窗分项工程的实际施工人。新兴公司与***就案涉工程的工程款进行结算后，未予足额支付，***要求新兴公司支付剩余工程款23万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。新兴公司认为***从公司处承包了黟县宏村景区旅游配套服务提升改造C区项目，公司的转款行为是代替***向***支付，应由***承担支付工程价款义务。本案中，***系案涉工程的项目技术负责人，负责项目管理，***作为经办人在确认结算数额的领条上签字，新兴公司予以认可，并实际支付部分款项，在***主张***仅是向其介绍了案涉工程断热铝合金门窗分项工程施工情形下，判定新兴公司与***建立了合同关系，应作为剩余款项的付款主体更符合常理。新兴公司的辩论意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，判决：新兴公司于判决生效之日起十日内支付***工程款23万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2375元，由新兴公司负担。 二审中，新兴公司提交客户回单、收据、***本人领条以及转账业务回单各一份，证明***向新兴公司缴纳保证金，其本身并不仅仅是项目技术负责人的身份，而是新兴公司的承包人。 ***的质证意见为：真实性由法院核实，该组证据仅为新兴公司与***之间的关系，***陈述系集资，与本案无关联性。 ***的质证意见为：真实性无异议，新兴公司仅凭银行客户回单即认定***为实际承包人，理由不充足，银行回单中附言是货款，说明是集资款。 本院认证意见为：对该组证据的真实性予以确认。 各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审。 二审经审理查明：二审中，新兴公司认可黟县宏村景区旅游配套服务提升改造C区项目的施工现场图牌显示施工单位为新兴公司，且自2014年2月19日其与***签订《内部承包协议》之日起，案涉项目的公示牌上即有***身份的公示，***的身份为项目技术负责人。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证和诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、新兴公司是否应当向***支付工程款23万元。 关于争议焦点一。关于一审法院是否应当重新指定举证期限的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第二款规定，存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。新兴公司上诉主张根据该规定，一审法院应当重新指定举证期限。但上述规定并未要求人民法院必须重新指定举证期限，而是赋予人民法院确定举证期限的裁量权。本案中，虽然***在一审庭审前变更了部分诉讼请求，但其对新兴公司的诉讼请求并无变更，一审法院结合本案具体情况未重新指定举证期限，并不违反法律规定。关于一审法院列明当事人诉讼地位是否正确的问题。因***在一审庭审前变更***为本案第三人，一审法院予以准许，符合法律规定。关于一审法院是否遗漏当事人的问题。***在本案中并未主张***承担责任，且新兴公司申请追加***为本案被告的理由不充分，一审法院未追加***为本案被告，并无不当。 关于争议焦点二。本案中，新兴公司系黟县宏村景区旅游配套服务提升改造C区项目的承包方，且案涉项目现场的图牌亦显示施工单位为新兴公司。二审中，新兴公司认可自2014年2月19日起，案涉项目的公示牌上即有关于***身份的公示，***为项目技术负责人。从案涉项目的公示情况来看，***虽非项目负责人，但其仍属于项目管理人员。***经与项目管理人员***洽谈，对案涉项目的断热铝合金门窗工程进行施工。2019年1月31日，***在未实际取得款项的情况下出具领条一张，载明领到新兴公司工程款53万元，***以经办人身份在该领条上签字，新兴公司在收到该领条后向***指定账户转款30万元。综合以上事实，***完全有理由相信***有权代表新兴公司对外洽谈工程分包事宜并进行工程款结算。故一审法院对***主张新兴公司支付剩余工程款23万元的请求予以支持，并无不当。新兴公司上诉主张其已与***签订《内部承包协议》，***为案涉项目的实际承包人，***系与***形成建设工程分包合同关系。因***表示其对《内部承包协议》不知情，新兴公司亦未提供证据证明***知晓新兴公司与***签订《内部承包协议》的情况，故新兴公司以上述《内部承包协议》主张由***承担付款义务，依据不足。至于新兴公司与***之间的纠纷，其可另案解决。 另，本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定，一审法院适用《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）不当，但不影响本案的实体处理结果。 综上，新兴公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4750元，由上诉人黟县新兴建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　**之 审 判 员　蒋　薇 审 判 员　*** 二〇二一年九月二十三日 法官助理　陈　虹 书 记 员　吴　奇 附：相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。