锦联地产集团有限公司与大某某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民事判决书 （2023）辽02民终4867号 上诉人（原审被告）：锦联地产集团有限公司，住所地大连市中山区***35号，统一社会信用代码91210200604890788F。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：大***建设工程有限公司，住所地大连市中山区长利巷1号102室，统一社会信用代码912102007560868798。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，辽宁乾均律师事务所律师。 原审第三人：大连万成房地产开发有限公司，住所地大连市甘井子区长山街1号，统一社会信用代码912102005506052820。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 上诉人锦联地产集团有限公司（以下简称锦联公司）因与被上诉人大***建设工程有限公司（以下简称胜德公司）、原审第三人大连万成房地产开发有限公司（以下简称万成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2022）辽0211民初6147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 锦联公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认为被上诉人提交的《抵房协议书》系真实有效严重错误。该份《抵房协议书》可能系伪造的证据，在未经鉴定的情况下，不应当作为审判依据。1、在一审法院审理期间，上诉人发现被上诉人提供的《抵房协议书》上所盖的印章并非出自上诉人。经上诉人查询，也并未找到加盖过“锦联地产集团有限公司公章”的该份文件，且凭肉眼可见《抵房协议书》上所盖的印章与上诉人公章之间存在差异，被上诉人存在伪造证据的可能。因此，上诉人对《抵房协议书》中的公章与上诉人的公章真实性即其与《印章收缴（销）证明》中留存的公章是否一致申请司法鉴定，但一审法院未予准许司法鉴定。若《抵房协议书》中的公章无法确认与备案公章具有一致性，则该份《抵房协议书》可能系伪造的证据。并且被上诉人应当对其提供证据的真实性负责，若无法证明《抵房协议书》中的公章与备案公章具有一致性，则被上诉人存在伪造证据的可能，该份《抵房协议书》不应当作为审判依据。2、一审法院仅依职权主动查询了案号为（2015）甘民初字第4062号案件，确认了上诉人与大化公司间签署了委托代建协议书，但大连市中级人民法院出具（2018）辽02破申45号民事裁定书，裁定受理了原审第三人的重整申请，且被上诉人并未向原审第三人申报过债权。退一万步说，即使该协议书为真实：（一）第三人万成公司未交付房屋办理产权，被上诉人应自行承担协议风险。本案中，被上诉人放弃根据施工合同的约定向甲方主张任何责任，且直到万成公司破产，一直未向万成公司主张房产，即本案无法办理抵房事宜并非由上诉人造成。根据协议第一条约定，被上诉人的承诺属于债务更新，新债生效后，旧债已消灭，被上诉人不应向上诉人主张权利，被上诉人向上诉人主张权利有悖于协议约定，不应得到法院支持。（二）被上诉人未举证证明其积极履行合同义务，应承担举证不能的不利后果。本案中，被上诉人始终未能举证证明其积极履行合同义务，到万成公司办理签订合同并办理相关手续，被上诉人违约在先，应自行承担未能办理过户的风险及责任，并承担举证不能的不利后果。（三）被上诉人怠于履行权利，应承担不利后果。原审第三人曾于2018年申请破产重整并由大连市中级人民法院批准受理，法院受理后管理人发出公告要求各债权人积极向管理人申报债权，但经上诉人调查，被上诉人从未积极履行权利，截至2019年3月大连市中级人民法院裁定批准重整计划，被上诉人亦未向万成房地产申报债权，被上诉人该行为属于严重怠于履行权利，应自行承担不利后果。（四）被上诉人承诺放弃根据施工合同的约定向上诉人主张权利。根据合同第一条的约定，被上诉人已放弃对上诉人主张权利，其根据施工合同请求支付工程质量保修金的诉求不应得到支持。二、无论《抵房协议书》是否真实，一审法院还应当审查被上诉人是否履行工程合同的事实。但一审法院对此情形根本未予审查。在一审庭审过程中，被上诉人仅提供一份工程合同，未提供工程施工相关证据材料，无法证明其履行施工合同。其提供的收款凭证也不能证明该收款是否为其履行工程合同所收取的款项，并且被上诉人也未提供为上诉人开具的发票，无法证明该收款是上诉人所应当支付的款项。排除不明真伪的《抵房协议书》后，被上诉人的所提供的证据无法证明其履行了工程合同，更无法证明上诉人存在欠款的事实，一审法院不要求被上诉人提供完整证据证明自己的诉求，却要求被上诉人提供证据，忽视了被上诉人的举证责任，加重了上诉人举证责任，并且在证据不足、事实不清的情况下支持了被上诉人的诉讼请求，严重侵害了上诉人的利益。三、本案已超过诉讼时效，法律不应保护权利上睡觉的人。被上诉人要求支付保证金时，距其提供的《工程施工合同》签订已有14年之久，不论事实如何，根据法律规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”，被上诉人起诉时已超过诉讼时效，法律不应保护权利上睡觉的人，一审法院不应支持被上诉人的诉讼请求。 胜德公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：1、关于印章的真伪，上诉人为提举有效的证据来证明《抵房协议书》系伪造的。2、被上诉人是否应向或有权向原审第三人申报债权是有相应法律法规规定的。3、在（2022）辽0211民初7626号案件中，与本案情形类似，第三人万成公司已经明确表述案涉用来抵顶的房屋已被上诉人锦联公司登记在自己的名下，并用作抵押贷款。在另案庭审中，上诉人已经申请印章鉴定，并已有鉴定结论，而印章是真实的。4、关于工程合同是否履行，案涉工程合同、抵房协议、收款收据等在一审中均已提交法庭，证明工程合同已实际履行，也证明欠款的事实，证据确凿，一审认定事实准确。5、关于诉讼时效，一审判决已经有明确的阐述，不再赘述。 万成公司述称，不同意上诉人的上诉请求，万成公司是否破产与上诉人无关，同时案涉房屋已网签备案至上诉人名下。 胜德公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告返还工程质量保证金2186400元。 一审法院认定事实：锦联公司曾起诉大化集团有限责任公司（以下简称大化公司）要求支付代建费，案由为委托代建合同纠纷，案号为（2015）甘民初字第4062号，一审法院作出判决后，大化公司不服，提起上诉，大连市中级人民法院已作出（2015）大民二终字第01749号民事判决。根据该生效判决查明的事实记载：2007年3月16日，锦联公司与大化公司签订委托代建协议书，约定大化公司委托锦联公司总代建费用以锦联公司承建新建房屋，该项目为大化集团职工住宅项目即大连樱花园项目。2007年12月24日，胜德公司与锦联公司签订大连锦联樱花园项目主体工程施工合同（第二标段），约定工程名称为大连锦联樱花园项目，工程承包范围为11#楼-14#楼、21#-24#楼施工图示的全部施工内容。工期310天，自2007年12月25日至2008年10月30日，合同总价暂定43364308元。被告也提供一份大连锦联樱花园项目主体工程施工合同（第二标段），记载的甲方为大化公司，其余内容同原告提供的合同。2008年10月30日、11月27日、12月23日，锦联公司分别向胜德公司付款100万元、50万元、200万元。被告提供四份转账支票存根，记载日期和金额分别是2008年10月31日30元、100万元（该两张支票用途均记载为“胜德工程款”）；2018年11月27日50万元，2008年12月23日200万元。原告提供一份抵房协议书，甲方为锦联公司，乙方为胜德公司，记载：鉴于甲方与乙方于2007年12月签订的大连锦联樱花项目主体工程施工合同（第二标段），乙方负责锦联樱花园项目的主体工程第二标段工程施工以及甲方与大化公司于2016年12月15日签订的顶账协议，以及乙方同意以万成公司抵顶给甲方的房屋用于抵顶甲方应返还给乙方的该工程质保金，双方协议如下：甲方应向乙方返还工程质量保修金2186400元，以四套房屋抵顶，同时约定了四套房屋明细以及房屋过户等费用的承担方式，并约定如因万成公司或大化公司原因导致约定的抵顶房屋无法完成抵付、交付及产权办理等，乙方同意由甲方协调处理，并保证不向甲方主张任何责任、赔偿或补偿等。该协议书中未约定房屋的交付时间。该抵房协议书上未记载签订时间。原告表示记不清具体时间了，应该是2016年12月15日之后。被告提供一份印章收缴（销）证明，记载“锦联地产集团有限公司”字样，编号2102854042019的印章于2019年7月16日注销。锦联公司申请对胜德公司提供的抵房协议书落款处加盖的锦联公司的公章与其提供的印章收缴证明上的公章的一致性进行鉴定。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，胜德公司提供了与锦联公司签订的关于案涉工程的施工合同，还提供了锦联公司的付款记录和协议书，锦联公司也提供了转账支票存根，这些证据可以相互印证，一审法院均予以采信。因锦联公司未按照协议书的约定将房屋交付给胜德公司用以抵顶其欠***公司的工程质量保修金2186400元，故胜德公司要求锦联公司向其返还工程质量保证金2186400元的诉讼请求，一审法院予以支持。锦联公司的鉴定申请，一审法院无法予以准许。理由如下：首先，依据（2015）大民二终字第01749号民事判决的记载，案涉项目系案外人委托锦联公司代建，锦联公司作为受委托代建的一方，其持有的上述合同并不足以否认原告提供证据的真实性；其次，在已有生效判决确认锦联公司与案外人存在委托代建关系的情况下，锦联公司作为受委托代建的一方，仅是以其公司内部人员流动大、案涉工程时间久远等内部管理原因表示无法核实案涉纠纷的具体情况，对于其提供的支票存根和胜德公司提供的对账单，在明确记载付款人为锦联公司的情况下，也并未对其所主张代案外人付款提供证据，被告的该节辩称，一审法院无法采纳；第三，锦联公司作为受委托代建案涉项目的一方，如果否认原告提供的合同的真实性，则应提供相应的证据证明自己在受委托代建案涉项目后是交由哪个公司进行了实际的施工并提供对应的工程款的支付凭证，而非仅是对原告主张的事实和证据进行口头否认；最后，案涉工程早已完工，在原告主张工程质量保修金的情况下，锦联公司作为受委托代建的一方，也并未提供任何其已经支付或不应由其支付工程质量保修金的相关证据，且在协议的签订过程中，签订协议的当事人对于合同相对方在协议文本上加盖的印章与备案印章是否一致是无法确认的。关于锦联公司辩称的诉讼时效一节。因为在协议书中并未约定抵顶房屋的具体时间，且锦联公司也未举证证明其曾在胜德公司起诉前曾表明自己不再履行协议书约定的义务，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，原告提起本案诉讼并未超过诉讼时效。 一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、第一百零五条、第一百二十一条规定，判决：自判决发生法律效力之日起十日内，被告锦联地产集团有限公司向原告大***建设工程有限公司返还工程质量保证金2186400元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24291元，原告已预交，由被告负担并于判决发生法律效力之日起十日内给付。 二审中，上诉人提交民事裁定书，拟证明万成公司在2018年7月18日被裁定受理重整申请。被上诉人、原审第三人对该证据真实性没有异议，对待证事项不予认可。被上诉人提交证据1、辽宁学苑司法鉴定中心司法鉴定意见书，拟证明在前述另案中，上诉人送去鉴定的抵房协议书中第3页甲方处和协议文书骑缝处锦联公司公章印文与同名样本印文系同一印章盖印形成，可见本案一审对印章的认定是正确的；证据2、民事判决书，拟证明另案关于上诉人对其公章真假、抵房协议真假、诉讼时效在判决书中都有明确的阐述和法律依据，并且该判决书已经生效。上诉人对上述证据真实性没有异议，对待证事项有异议。原审第三人对上述证据的真实性及待证事项均无异议。对上述证据的真实性，本院予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，双方对于《抵房协议书》的真伪争议较大。上诉人怀疑该《抵房协议书》系伪造的，其主要理由是因时间久远，人员变更比较大，上诉人没有核实到该项目欠款的事实情况，并申请对印章进行司法鉴定以确定真伪。首先，上诉人未充分举证证明《抵房协议书》系被上诉人伪造的事实。其次，在协议的签订过程中，被上诉人作为合同相对方对在协议文本上加盖的印章与备案印章是否一致是无法确认的。最后，在另案（2022）辽0211民初7626号审理过程中，上诉人亦提出鉴定申请，且经鉴定证实该案抵房协议书中第3页甲方处和协议文书骑缝处锦联公司公章印文与同名样本印文系同一印章盖印形成。而该案中抵房协议书内容及印章均与本案《抵房协议书》大致相同，且据被上诉人所讲，两案中所涉《抵房协议书》系同时签订**的。故上诉人再于本案申请公章鉴定无意义，本院不予准许。依据现有证据及已查明的事实，因上诉人未按照协议书的约定将房屋交付给被上诉人用以抵顶其欠付被上诉人的工程质量保修金2186400元，且上诉人亦未提供任何其已经支付或不应由其支付工程质量保修金的相关证据，故被上诉人要求上诉人向其返还工程质量保证金2186400元的诉讼请求，本院予以支持。上诉人如否认被上诉人实际施工及工程量，需举证证明，否则应当承担举证不能的法律后果。上诉人提出被上诉人应向第三人申报债权而怠于行使，无权向上诉人主张，于法无据，本院不予支持。关于诉讼时效，因在协议书中并未约定抵顶房屋的具体时间，且锦联公司也未举证证明其曾在胜德公司起诉前曾表明自己不再履行协议书约定的义务，故依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，被上诉人提起本案诉讼并未超过诉讼时效，上诉人的主张不成立，本院不予支持。 综上，锦联地产集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24291元，由锦联地产集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员***二〇二三年六月二十一日 书记员***