****游乐设备有限公司、大连市古建筑园林工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终89号 上诉人（原审被告）：****游乐设备有限公司，住所地浙江省温州市永嘉县桥下镇八里村（永嘉县爱普自控工程有限公司内），统一社会信用代码91330324MA2855KN4A。 法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（大连）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大连市古建筑园林工程有限公司，住所地大连保税区自贸大厦813室，统一社会信用代码912102817478929247。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁新华律师事务所律师。 上诉人****游乐设备有限公司（以下简称温州设备）因与被上诉人大连市古建筑园林工程有限公司（以下简称古建筑园林）承揽合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初10336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 温州设备上诉请求：1.撤销大连经济技术开发区人民法院(2021)辽0291民初10336号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉请，依法支持上诉人反诉请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院事实认定错误,上诉人提供的标的物未达到根本违约。原审法院认定双方约定太空舱高度为2.8米、扭转廊架高度为2.5米是错误的，认定上诉人未在合理期限内修复是错误的。首先，2021年6月2日上诉人与被诉人确认太空舱的规格调整为高2.15米；2021年5月13日约定扭转廊架总高原为2.5米，后2021年5月21日《产品购销合同》将高度调整为2.2米,上诉人最终交付给被上诉人的标的物太空舱高度符合变更后的约定,标的物扭转廊架因运输原因,高度变为2.28米,最多属于瑕疵履行，可进行维修,未达到根本违约。而一审法院忽略该部分事实。其次，上诉人认为本案系承揽合同纠纷，判断上诉人是否存在违约，取决于上诉人交付的标的物是否符合被上诉人的要求，而不是取决于是否符合被上诉人甲方的要求，现在是被上诉人因甲方对标的物不满意，将过错加到上诉人身上，这不公平也不合理。第三，被上诉人于验收的第二日即以微信形式明确向上诉人提出质量异议,但被上诉人自认为不能修好拒绝了上诉人进行维修。实际上,上诉人认为被上诉人提出的维修请求,是可以满足的,但被上诉人直接在第三天要求上诉人要么退款,要么起诉上诉人。故并非上诉人未在合理期限内进行维修,而是被上诉人的原因,导致标的物未得到及时维修。二、违约方无权解除合同,一审法院适用法律错误。根据《民法典》第五百六十三条第二款规定：“在履行期限届满前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”,这里应该是守约方才有解除权,被上诉人拒绝上诉人维修,拒绝支付剩余价款的行为,证明其已用自己的行为表明不履行主要债务,被上诉人不应享有解除权。一审法院不能依据《民法典》第五百六十三条的规定解除合同。综上,上诉人未构成根本违约,原裁判对案件事实的认定与实际情况截然相反,上诉人恳请二审法院查明事实,依法改判。 古建筑园林辩称：不同意上诉人的全部上诉请求。被上诉人认为本案一审法院查明事实正确，适用法律正确，判决体现了合同的基本性质，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：根据上诉状以及上诉人陈述的上诉理由，我们认为本案案涉的产品购销合同项下的两个产品，一审以及原、被告在原审中主张的过程中，从未有主张过案涉产品的不合格是因为甲方提出的原因，这一点在一审判决书当中也没有案涉的产品购销合同。相关标的物完全是根据本案上诉人与被上诉人之间签订的产品购销合同来进行主张和原审法院认定判决的。首先，关于扭转廊架，约定的是预埋件需要0.3米、地面高度2.2米，这个根据合同及双方业务员的微信对话是可以确定的，主要不符合合同目的的是没有安装边槽，边槽在图纸当中明确有约定，在原审庭审当中双方对比也进行了认定，边槽确实是没有按照图纸进行制作，上诉人提供的扭转廊桥不能安装灯带。根据被上诉人向上诉人出具的项目扭转廊桥夜间应该有灯光，这个是特殊要求，上诉人达不到这个要求，该标的物就不具有这个使用价值。第二，关于太空舱的高度，合同约定的标准就是2.8米。被上诉人和上诉人或者业务员从来没有对太空舱的高度或者在效果图当中的标准进行过双方确认的改动。至于上诉人说的太空舱球形不能达到这个标准是不属实的，被上诉人已经委托第三方另行加工太空舱，完全可以达到，结合效果图是一样的。第三，关于是否可以维修。被上诉人在接收被上诉人标的物后，在合同约定的时间内就提出了交付的标的物没有一件合格的表述。因为确实不具有这种特殊的要求。2021年的6月到2022年的6、7月被上诉人原审起诉的时候，上诉人作为这个制作方没有一次到现场进行维修。 古建筑园林向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告之间的《产品购销合同》；2.判令被告向原告返还合同款116050.50元；3.判令被告向原告双倍返还定金共计54612元。 温州设备向一审法院提出反诉请求：请求法院判令原告给付拖欠合同尾款20479.5元。 一审法院认定事实：2021年5月13日，原告的工作人员郐世强与被告的工作人员阮彬通过微信联系，郐世强向阮彬发送了太空舱效果图和扭转廊架设计图纸，询问阮彬是否可以做，阮彬答复可以。该扭转廊架设计图纸记载，扭转廊架底座需埋设在地下0.3米，地面部分高2.2米。 2021年5月21日，原、被告签订《产品购销合同》，约定被告向原告提供太空舱1套，规格为直径2.4米、高2.8米，单价50000元；提供扭转廊架1套，规格14米×1.5米×2.2米，单价55000元。约定安装运费18000元，税费13530元，总价136530元。合同约定产品质量要求为以行业标准或被告的企业标准为准，以签合同约定的数量和样品为准。交货期限为被告收到定金之日起30日内，因产品属于定制产品，如原告超过二个月没有付款提货，被告有权解除合同并有权单方对已生产完毕的产品作出处理。货款结算及付款方式为，合同签订时支付合同金额40%的定金，余款60%发货之前付清，未付清货款的设备为被告所有，原告不得投入使用。合同约定产品验收和提出异议的时间和方法为原告收到货物后立即对外观进行验收，其他问题在2日内进行验收，验收中发现品种、型号、规格、质量不合规定，应在5日内向被告提出书面异议（附照片），如原告未按规定期限提出书面异议的，视为所交产品符合合同规定。合同约定被告的违约责任为，如被告以原材料价格上涨、生产工期紧张等为由，在收到了定金后，被告违约不愿生产，被告应当赔偿原告二倍定金。被告逾期交货的，应按照货款金额的千分之一向原告偿付逾期交货的违约金。合同另约定，甲乙双方不得随意变更或解除合同。 合同签订后，原告于2021年5月24日向被告支付定金54612元。同日，原告的工作人员郐世强再次通过微信和邮箱向被告的工作人员阮彬发送扭转廊架的部分图纸。 2021年6月5日，阮彬通过微信向郐世强发送被告加工太空舱进度照片。同年6月14日、15日，郐世强通过微信询问阮彬：“进度什么样？”“抓点紧弄，我看温州有疫情了”。阮彬微信回复：“6月17日可以发货”。6月18日郐世强再次通过微信询问阮彬：“进度怎么样？”阮彬通过微信向其发送扭转廊架的现场加工视频。6月19日，阮彬通过微信答复郐世强6月20日可以发货，并发送太空舱现场加工视频。6月20日，郐世强向阮彬发送微信：“你定下最终时间，不能这么拖了，我现在压力太大了”。6月21日郐世强赶到温州，到被告工厂现场跟进加工进展。6月23日，郐世强通过微信告知阮彬：“那个太空舱侧面那个压力板没安完，有些地方处理一下，喷漆喷好”。6月25日阮彬通过微信告知郐世强：“老板跟我说必须打50%，你打45%吧，剩下的都算我的。我今天下午给你装好发过去”。同日，原告向被告付款61438.5元。 6月28日，太空舱和扭转廊架运抵原告施工场地。经原告现场检测，太空舱和扭转廊架均不合格。其中太空舱的问题有：1.高度约2.2米、低于合同约定的2.8米；2.太空舱的门、边窗、上开窗的形状均与效果图不符，也与6月5日阮彬在微信中发送的加工现场照片不符。扭转廊架的问题有：1.扭转廊架距地面高度仅为1.9米左右，未达到图纸和合同要求的2.2米；2.图纸设计扭转廊架侧边预留卡槽用来安装灯带，实际交付的扭转廊架无卡槽。原告对此提交了现场检测视频予以佐证。 2021年6月29日，原告的工作人员郐世强通过微信向被告的工作人员阮彬提出：“你做的这个，就没一个合格的”，并提供了视频。郐世强另电话联系阮彬，提出：“原定高度2.2米，你现在做成1.8米、1.9米，边槽也处理不对，你们不看图吗？”阮彬回复：“老板的意思是现场给你们改好。”郐世强表示：“按照图纸如果现场能改好也行。关键是改不好，如果高度够的话能改，高度不够怎么改，边上也没做凹槽，现在往上焊也焊不上。”阮彬表示：“这样我确实没办法，要实在不行的话，你就直接起诉吧”。 本案庭审中，被告自述，其向原告交付太空舱和扭转廊架后未再派人到原告的施工现场进行过维修。在本案审理过程中，经一审法院要求，被告到原告施工现场对扭转廊架的长度和高度进行了实地测量，被告初测的情况为扭转廊架底座底部至拱顶上沿高度约2.28米。 另查，原告已经另行委托第三方加工了太空舱和扭转廊架并已投入使用。 一审法院认为：案涉合同虽名为《产品购销合同》，实为被告按照原告的要求完成工作，交付工作成果，由原告支付报酬的合同，系承揽合同。案涉合同为双方当事人真实意思表示，无违反法律强制性规定情形，合法有效，双方应全面履行合同义务。合同签订后，原告于2021年5月24日支付合同总价40%的定金54612元，又于2021年6月25日支付合同总价45%的合同款61438.5元。被告辩称原告未依照案涉《产品购销合同》约定于发货前支付全款，但原告提交的2021年6月25日微信记录显示，原告于发货前支付至85%的货款系经被告的经办人阮彬同意确认的，应视为双方协议变更了付款约定，故原告已依约履行了付款义务。被告应依约向原告交付工作成果。根据查明事实，被告交付的太空舱存在着高度不够，门、边窗、上开窗与效果图明显不符的问题；扭转廊架与设计图纸存在不符，主要是没有铺设灯光所用边槽。另关于扭转廊架的高度问题，根据原告提供给被告的设计图纸，扭转廊架底座需埋设在地下0.3米，地面部分高2.2米，总高度应为2.5米。而被告自行到现场测量的结果，其制作的扭转廊架总高度为2.28米，明显低于设计高度。综上，被告提供的工作成果不符合合同约定。原告于验收的第二日即以微信形式明确向被告提出质量异议，被告未在合理期限内进行修理。现原告已另行委托第三方加工相应成果并已投入使用。原、被告的案涉合同已无履行可能，被告构成根本违约，原告诉请解除案涉合同并要求被告返还合同款116050.50元，合法有据，依法予以支持。 根据案涉《产品购销合同》约定，如被告以原材料价格上涨、生产工期紧张等为由，在收到了定金后，被告违约不愿生产，被告应当赔偿原告二倍定金。故双方约定的二倍定金罚则仅限于被告不愿生产的情况。本案被告已经实际生产并交付成果，虽成果质量不符合约定，但与双方约定适用定金罚则的条件不符。故对于原告要求被告支付二倍定金的诉讼请求，不予支持。 因被告未依约交付符合质量要求的工作成果，其要求原告付清合同款20479.5元的反诉请求，于法无据，不予支持。 一审法院判决：一、解除原告（反诉被告）大连市古建筑园林工程有限公司与被告（反诉原告）****游乐设备有限公司于2021年5月21日签订的《产品购销合同》；二、被告（反诉原告）****游乐设备有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）大连市古建筑园林工程有限公司合同价款116050.50元；三、驳回原告（反诉被告）大连市古建筑园林工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告（被告）****游乐设备有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费3714元、保全费1374元，共计5088元，由原告（反诉被告）大连市古建筑园林工程有限公司负担1628元，由被告（反诉原告）****游乐设备有限公司负担3460元。反诉案件受理费156元，由反诉原告（被告）****游乐设备有限公司负担。 本院二审期间，上诉人温州设备提交一份三视图，拟证明在图纸上没明确标出太空舱边长。被上诉人古建筑园林质证意见称，该证据不属于新证据，对该证据的真实性有异议，该图纸被上诉人从未收到过，也没有跟对方确认过变动太空舱规格。经审查，古建筑园林不认可收到该图纸，无法确定该图纸真实性，故该证据本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：根据当事人诉辩意见和本案审理情况，本案争议焦点是古建筑园林是否享有法定解除权。《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”根据被上诉人古建筑园林和上诉人温州设备在2021年5月21日签订的《产品购销合同》约定，温州设备应向古建筑园林提供太空舱的规格为直径2.4米、高2.8米，提供的扭转廊架规格为14米×1.5米×2.2米。温州设备实际交付的太空舱高度为2.2米，扭转廊架高度为2.2米（不含预埋部分0.3米）。对此，温州设备辩称经过双方确认将太空舱高度调整为2.2米，扭转廊架高度的2.2米系包含预埋部分0.3米。关于太空舱高度是否由2.8米调整为2.2米的问题，温州设备提交了其工作人员分别于2021年5月26日上午10时15分和6月5日18时02分给古建筑园林工作人员发的微信图片，图片内容为太空舱模型图和现场施工图，并以此辩称古建筑园林工作人员同意调整太空舱的高度，本院认为，首先，微信对话中并未提及太空舱高度调整问题，单凭图片亦不能判断高度降低0.6米；其次，温州设备工作人员发给古建筑园林工作人员太空舱建造图与实际交付太空舱并不一致；第三，古建筑园林派人到现场系督促进度，并非验货，温州设备辩称双方确认调整太空舱高度的意见，本院不予支持，故温州设备未能举证证明双方合意调整太空舱的高度，应承担举证不能的法律后果，本院确认双方约定的太空舱高度仍为2.8米。关于扭转廊架高度2.2米是否包含预埋部分0.3米的问题，根据温州设备提交的扭转廊架详图一中记载扭转廊架地面高度为2.2米、扭转廊架详图三中1-1剖面做法（1：20）、2-2剖面做法（1：10）记载预埋地下0.3米，且从双方2021年5月25日微信对话中古建筑园林工作人员也表示需要预埋、做深化，温州设备工作人员亦回发了旋转走廊预埋图，故从图纸和工作人员微信对话可以确定《产品购销合同》中约定的2.2米为扭转廊架的地面高度，除此以外该廊架需要预埋部分为地下0.3米。关于扭转廊架的灯带问题，古建筑园林工作人员郐世强于2021年5月24日上午11时54分向温州设备工作人员发微信图片，其中第二张图片明确记载“内藏L**硬条灯”，按图纸设计要求应在侧边预留卡槽用来安装灯带，但温州设备提交的扭转廊架未按此要求加工。综上，温州设备交付的太空舱、扭转廊架不符合双方约定，又怠于承担维修责任，导致古建筑园林不能实现合同目的，符合《中华人民共和国民法典》第五百六十三条的规定，古建筑园林依法享有法定解除权。 关于温州设备辩称其并非怠***而是古建筑园林不同意其维修的意见，根据古建筑园林工作人员提交的2021年6月29日至2021年7月6日期间的微信聊天记录，其于6月29日14时28分微信告知温州设备工作人员案涉设备不合格，直至2021年7月6日温州设备工作人员一直未回复，且根据古建筑园林工作人员提交的与温州设备工作人员的通话录音亦能印证温州设备并未积极承担维修责任，故温州设备上述辩称意见，本院不予支持。 综上所述，温州设备的上诉请求并不成立，本院予以驳回。一审事实认定清楚，法律适用正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人****游乐设备有限公司预交的二审案件受理费2622元由其自行承担。 本判决为终审判决。 审判长　**‎审判员***‎审判员*** 二〇二三年三月三十日 书记员　钟　　　　　　 梓　　　　　　 瑞