大连建工机电安装工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）辽01民终5162号 上诉人（原审被告）：大连建工机电安装工程有限公司，住所地：辽宁省大连市中山区友好街13号。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，系辽宁仁都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，汉族，1960年11月23日出生，住址：辽宁省大连市甘井子区。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1976年7月11日出生，住址：辽宁省新民市。 委托诉讼代理人：***，系辽宁和昊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈阳燃气有限公司，住所地：沈阳市和平区新华路8号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，系辽宁北庐律师事务所律师。 上诉人大连建工机电安装工程有限公司与被上诉人***、沈阳燃气有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院(2022)辽0106民初7034号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。 上诉人大连建工机电安装工程有限公司上诉请求：1、撤销(2022)辽0103民初7034号民事判决书，改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人***承担。理由：一审认定事实和适用法律错误。上诉人和被上诉人沈阳燃气有限公司基于《工程施工合同》成立工程施工合同法律关系。上诉人从未将基于该施工合同的施工内容发包给被上诉人***，二者之间从未成立工程转包或分包法律关系。一审判决认定二者之间成立合同关系，***为上诉人进行施工没有事实依据，属于认定事实错误。一审判决基于上述认定的错误事实，将上诉人和被上诉人沈阳燃气有限公司之间《工程施工合同》约定的工程款1250468.64元认定为被上诉人应得的合同报酬属于适用法律错误。另上诉人支付给沈阳市绿茵廊园林绿化工程有限公司40万元是依据跟该公司之前的《材料采购合同》所支付的购买材料款，根本不是支付给***的工程款，一审判决将给此款项认定为支付给***的工程款属于认定事实错误。 上诉人认为，民事主体之间签署的《工程施工合同》是确定缔约方之间权利义务的法定文件，缔约方按照该合同明确双方之间的权利义务，被上诉人***并非该合同的缔约方，不享有合同权利。并且，***庭审中确定其从***处承包了上诉人依据施工合同确定的工程内容，***并非上诉人的员工或工程承包人，一审中***也没有出具任何证明***从***处承包案涉工程的证据。***庭审中**说自己系案涉工程的总包、总负责人，负责施工材料采买、施工车辆设备租用、施工人员的组织和支付劳务费。但***没有出示任何具有证明效力的证据佐证上述说法，仅出具了一本不知何人手写且没有任何签字**的设备施工记录、一本不知何人书写且没有任何签字**的施工记录、一张看不出是什么工程的施工图复印件、几张所谓的现场照片。一审判决仅依据上述所谓***为案涉工程实际施工人的证据，主观臆断***为实际施工人，和上诉人形成合同关系，***履行了合同，上诉人应该支付工程款，是没有任何证据的完全错判。一审判决依据非被上诉人签署的施工合同所约定的合同价款判决被上诉人应取得合同款项，属于明显的认定事实和适用法律错误。一审庭审中，上诉人就指出，被上诉人本案属于虚假诉讼，请一审法院依法移送给gajg追究刑事责任，但一审法院在***没有有效证据佐证其是司法解释规定的实际施工人的情况下，拒不审查***诉讼的真实性，违背了以事实为根据，法律为准绳的基本原则。上诉人请求二审法院支持上诉人的上诉请求，以打击虚假诉讼，维护上诉人的合法权益。 被上诉人***答辩称：一、原审认定事实和适用法律均正确，上诉人上诉理由不成立，理由及事实如下: 1、上诉人和沈阳燃气有限公司虽然签订了《工程施工合同》(合同编号:2020-GCB-049)，但上诉人并未履行“合同”项下权利、义务，而是将涉案合同项下的权利、义务交予了被上诉人***履行，而且被上诉人***已经履行完毕全部合同项下权利、义务，且工程已经交付使用两年有余。 2、下列事实能够证明***是实际施工人： （1）上诉人将案涉工程中标通知书，缴纳履约保证金通知书交给被上诉人，明确涉案工程为固定单价合同，要求被上诉人方缴纳30**约保证金的事实； （2）2020年3月29日经**账户向大连建工机电安装工程有限公司（3327）缴纳30万元“保证金”，虽然被退还，又于2020年3月30日通过上诉人项目经理***（6275）缴纳30万元保证金，***代表上诉人收取履约保证金的事实； （3）上诉人将“案涉施工图纸”交给被上诉人***组织施工； （4）工程施工现场“照片”及施工日记、统计表、销售货物或提供应税劳务、服务清单，聊天记录； （5），华夏银行客户回单、**账户历史明细查询、辽宁增值税普通发票、沈阳市绿荫廊园林绿化工程有限公司出具的“已开具发票证明”。 上述（1）-（5）均证明上诉人对被上诉人***作为案涉施工合同实际履行人是明知且认可的，充分证明原审查明及认定并无不当; 3、上述事实证明上诉人与沈阳燃气有限公司之间并没有履行施工合同的真实意思表示和行为。同时，上诉人向被上诉人支付工程款，并要求被上诉人开具增值税专用发票行为均证明被上诉人是施工合同权利享有者。 二、上诉人的“***并非上诉人的员工或工程承包人”等上诉理由不成立，理由如下: 1、上诉人**的《工程施工合同》第42页“***”中明确承诺“施工项目如因我公司(上诉人)原因引发分包纠纷或者欠薪问题导致对贵公司(沈阳燃气有限公司)或政府机构的sf事件，我公司(上诉人)将安排***负责及时妥善解决。” 上述“承诺内容”证明:本案工程就是上诉人“分包”出来的工程。 三、通过银行转账记录显示***及***在本案中有收益。 被上诉人燃气公司答辩：与我公司无关。 原告***一审诉称，被告一2020年6月30日将《2019年铁西区市街管网改造工程兴华北街(北三东路-虹桥路)燃气工程(暂定价款1268818.22元)》发包给被告二。原告通过***承建了上述工程，2020年3月29日，经**建设银行向被告二交纳工程履约保证金30万元后，开始购买材料、设备、组织人员施工，于2020年7月2日-8月25日，将上述工程施工完毕、验收并交付被告一投入使用，截至2020年7月21日原告购买设备、材料及人工费支付共计913470元。2020年12月15日，被告二通过银行支付工程款40万元(代收人：沈阳市绿荫廊园林绿化有限公司)，原告为被告二开具了增值税专用发票，尚欠剩余工程款约240万余元及保证金至今未付。为维护建设领域良好经济秩序，诉至法院，一、判决二被告连带支付剩余工程竣工结算价款240万元，及支付违约金253763.64元(1268818.22元*20%)，合计2653763.64元；二、判决被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下：2020年3月29日，原告***通过**的银行账户向被告大连建工机电安装工程有限公司转账30万元，原告称该款系向被告二交纳的履约保证金。被告二于2020年3月30日将该款退回**。原告称系因被告二要求用对公账户转款，遂将**个人账户的转款退回，后因工程已经施工，被告二未再要求原告交纳履约保证金。 2020年6月30日，被告沈阳燃气有限公司(发包人)与被告大连建工机电安装工程有限公司(承包人)签订《工程施工合同》，工程名称：2019年铁西区市街管网改造工程兴华北街(北三东-虹桥路)、2020年铁西区市街管网改造工程兴华南街西侧(南八中路至南九中路)、2020年铁西市街管网改造工程兴华南街西侧(南九中路至南十中路)。工程地点：兴华北街、兴华南街。资金来源：自筹。工程内容：1025米，29个进户。合同暂定总金额为人民币1268818.22元。合同价格形式：固定单价合同。合同附件四为被告二向被告一出具***，载明施工项目如因我公司原因引发发包纠纷或欠薪问题导致对贵公司或政府机构的sf事件，我公司将安排***负责及时妥善解决。 2020年12月15日，被告大连建工机电安装工程有限公司向沈阳市绿荫廊园林绿化工程有限公司转款40万元，2021年8月30日，向沈阳市绿荫廊园林绿化工程有限公司转款50452.41元。原告称该款系被告二向其支付的工程款，其中40万元为本案的工程款项，50452.41元为其他工程款项。2021年11月30日，沈阳市绿荫廊园林绿化工程有限公司出具《已开具发票证明》，表明该两笔款项系代原告收取的工程款，并应原告及被告二的要求，为被告二开具了增值税专用发票。被告二则称上述款项系单位之间购买材料款，与原告无关。 另，原告称其施工涉案工程系与***、***、**联系的，但未签订书面的施工合同。 另查明，根据被告沈阳燃气有限公司提供的发包通知书记载，兴华北街(北三东-虹桥路)工程的发包价为1250468.64元。 上述事实有当事人**、原告提供的施工合同、施工日记、使用机械情况统计、照片、已开具发票证明等，被告提供的客户回单等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。 一审法院认为，一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，被告大连建工机电安装工程有限公司虽为案涉工程的承包方，但由原告***为其施工，故双方建立合同关系。在案涉工程竣工交付使用后，被告大连建工机电安装工程有限公司应向原告支付报酬。关于报酬的数额问题，因双方约定不明确，且原告称材料手续不全无法鉴定，故可参考被告沈阳燃气有限公司出具的发包通知书，确定原告施工的兴华北街(北三东-虹桥路)1025米的施工价款为1250468.64元，被告大连建工机电安装工程有限公司已支付40万元，故被告大连建工机电安装工程有限公司应再支付原告工程款850468.64元(1250468.64元-400000元)。关于原告要求被告支付违约金问题，双方之间无违约金的约定，且原告未举证证明其有损失，故对原告的该主张，本院不予以支持。关于原告要求被告沈阳燃气有限公司承担责任问题，原告与被告沈阳燃气有限公司无合同法律关系，原告要求沈阳燃气有限公司承担给付责任，于法无据，本院不予以支持。 一审判决：一、被告大连建工机电安装工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告***工程款850468.64元；二、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28030元，由原告***承担15725元，由被告大连建工机电安装工程有限公司承担12305元。 二审中，上诉人提供了竣工图，施工雇佣钩机记录、危及电力设施安全隐患通知书、施工日志、付款凭证、取款凭证、燃气公司工程材料管理系统网页截图、***证言、微信支付凭证、微信群聊天截图、微信支付工资截图、出庭证人证言、案涉工程现场照片、案涉工程档案材料、劳动合同。用以证明案涉工程系***实际施工，而非被上诉人实际施工。 被上诉人认为上述证据不符合新证据情形，且对证明问题有异议，认为与本案不具关联性。 被上诉人提供了2020-2022年沈阳燃气管网改造工程中标通知书，缴纳履约保证金通知书、**建设银行交易明细、工程施工图纸、施工日记、微信聊天记录、银行客户回单、增值税普通发票、已开具发票证明、借条。用以证明其实际施工了案涉工程，是实际施工人。 上诉人质证认为被上诉人证据无法证明被上诉人系实际施工人或工程相关人员。 本院对2020年6月30日，燃气公司与大连建工签订的工程施工合同的内容予以确认。 本院二审审理中，被上诉人*****在本案工程中与***是合伙关系。 本院认为，本案的争议焦点一是***与大连建工之间是否直接建立了施工合同关系；二是***是否为实际施工人，是否有权直接向发包人主张权利。 关于***与大连建工之间是否直接建立了施工合同关系。经审理查明，***与大连建工之间无书面合同。***主张2020年3月29日，其通过**的银行账户向大连建工机电安装工程有限公司转账30万元，***称该款系其交纳的履约保证金，但2020年3月30日该款退回**。***称***代上诉人收取，但***未提供有效证据证明***的行为系代表大连建工的职务行为。另查明上诉人与燃气公司施工合同中明确的项目经理为***。被上诉人提供的**转账记录显示转账给***款项，但仅凭转账无法认定其与***之间的法律关系的性质。被上诉人提供的中标通知书是燃气公司及招投标公司向上诉人发出的。被上诉人提供的交纳履约保证金通知中保证金数额为50万元。保证金的户名应为沈阳燃气公司。被上诉人提出上诉人向其提交了施工图纸，但上诉人予以否认，被上诉人未能进一步举证证明图纸确为上诉人直接向其提供的事实。沈阳市绿荫廊园林绿化工程有限公司开具发票的事实亦不能直接证明上诉人与被上诉人之间的法律关系性质。综合上述证据情况，原审法院认定***与大连建工之间直接建立了施工合同关系没有事实及法律依据。 关于***是否为实际施工人，是否有权直接向发包人主张权利问题。依前所述，***与大连建工不存在直接的工程施工合同关系。***主张其是案涉工程的实际施工人，其应当提供证据证明其负担人工、机械、材料费用，并实际组织施工建设，但在审理过程中，***提供的证据材料不足以证明其是案涉工程的实际施工人，二审中，***自述其系通过***获得对案涉工程施工的机会，其与***之间是合伙关系。故按照其自述，其与***就案涉工程是合伙关系，现其单独主张全部施工款项，亦缺乏法律依据。综上，***以其是实际施工人，单独向上诉人及发包人主张权利，在现有证据及自述事实的情况下，其不具备法定的原告主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十七条第三项、一百一十九条之规定，裁定如下： 一、撤销沈阳市铁西区人民法院(2022)辽0106民初7034号民事判决； 二、驳回***的起诉。 一审案件受理费12370元，退回***。二审案件受理费12370元，退回大连建工机电安装工程有限公司。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　　李　倩 审 判 员　　曹　杰 审 判 员　　**蔓 二〇二三年五月八日 法官助理　　吕　昊 书 记 员　　孙　芮 本案裁定所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 第一百一十九条：起诉必须符合下列条件：1、原告是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织。2、有明确的被告。3、有具体的诉讼请求和事实、理由。4、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。