大连中银房地产开发有限公司、大连煤气管道工程有限公司买卖合同纠纷再审民事判决书

辽宁省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽民再50号

上诉人（原审原告）：大连中银房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市中山区华乐街澳景园2号（半地下公建）。

法定代表人：李福盛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：闫世娟，辽宁阳光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连煤气管道工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区山东路17号。

法定代表人：刘万勇，该公司经理。

委托诉讼代理人：乔洪文，辽宁洪域律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连市城乡建设委员会，住所地辽宁省大连市西岗区人民广场1号。

法定代表人：马成恩，该委员会主任。

委托诉讼代理人：刘颖，辽宁华夏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙雪峰，辽宁华夏律师事务所律师。

上诉人大连中银房地产开发有限公司（以下简称中银公司）诉大连煤气管道工程有限公司（以下简称管道公司）、大连市城乡建设委员会（以下简称大连市建委）买卖合同纠纷一案，辽宁省大连市中级人民法院于2004年2月12日作出（2003）大民合初字第235号民事判决，管道公司不服，上诉至本院。本院于2004年6月29日作出（2004）辽民二合终字第114号民事裁定，将该案发回辽宁省大连市中级人民法院重审。该院重审后于2005年9月27日作出（2004）大民合初重字第286号民事判决，管道公司及大连市建委不服，上诉至本院。本院于2006年8月16日作出（2006）辽民二终字第106号民事调解书。后经本院审判委员会讨论决定，于2011年6月28日作出（2011）辽立二民监字第15号民事裁定，再审本案。本院再审后，于2012年6月6日作出（2011）辽审二民申字第38号民事裁定，撤销本院（2006）辽民二终字第106号民事调解书和辽宁省大连市中级人民法院（2004）大民合初重字第286号民事判决，将该案发回辽宁省大连市中级人民法院重审。该院重审后，于2013年8月14日作出（2012）大审民初字第5号民事判决，中银公司不服，上诉至本院。本院于2016年10月20日作出（2014）辽审四民再终字第5号民事裁定，将该案发回辽宁省大连市中级人民法院重审。该院于2017年12月6日作出（2017）辽02民再第89号民事判决。中银公司不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中银公司的委托诉讼代理人闫世娟，管道公司的法定代表人刘万勇及委托诉讼代理人乔洪文，大连市建委的委托诉讼代理人刘颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中银公司上诉请求：请求撤销辽宁省大连市中级人民法院（2017）辽02民再89号民事判决，改判解除2000年11月13日签订的壁挂式燃气炉订货协议书；改判管道公司返还货款787，000元及利息（利息从2003年7月28日开始按银行同期贷款利率计算至给付之日止），并赔偿损失3，531，693元。被上诉人大连市建委对上述债务承担连带清偿责任。诉讼费及鉴定费由二被上诉人承担。事实和主要理由：（一）一审判决认为“原告中银公司诉称因被告管道公司违约而不能实现合同目的事实无证据佐证，解除合同的理由不能成立”是错误的，属于事实认定及适用法律错误。“燃气器具必须经销售地城市建设行政主管部门指定的检测机构的气源适配性检测，符合销售地燃气适用要求，颁发准销证后方可销售”，这是销售单位的法定义务，无需当事人在合同中进行约定。管道公司作为专业单位，明知法律法规规定，却未在大连市进行气源适配性检测取得销售许可证，被执法部门查处，导致该批燃气器具不允许使用和不能使用，属于管道公司违约。本案合同目的不能实现，中银公司有权解除合同。（二）一审法院对中银公司更换供热系统产生的损失与本案无因果关系的认定错误。（三）一审法院对于大连市建委承担责任的认定是错误的。

管道公司辩称，（一）原审判决认定上诉人中银公司解除合同的理由依法不成立是正确的。中银公司没有证据证明案涉燃气炉被行政机关“责令立即停止使用”，而且，其合同目的早已实现。中银公司请求依据《合同法》第九十四条解除合同的上诉理由依法不能成立。（二）中银公司主张的损失不具有合理性，原审判决对此认定是正确的。

大连市建委辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。中银公司解除合同没有法定条件。

中银公司向一审法院起诉请求：1.判令解除2000年11月13日原告中银公司与被告管道公司签订的燃气炉订货协议；2。判令被告管道公司向原告返还货款787，000元及利息（利息从2003年7月28日开始按银行同期贷款利率计算至给付之日止）并赔偿损失3，531，693元。

一审法院认定事实：2000年10月17日、2000年10月23日，原告中银公司、被告管道公司（改制前为大连市煤气公司管道工程处）和沈阳科迅中央空调有限公司（以下简称科迅公司）的相关负责人分别在大连市煤气公司管道工程处会议室和总经理办公室举行壁挂式燃气炉技术听证会，主要就科迅公司代理销售的意大利亚贝乐公司生产的壁挂式燃气炉进行产品说明。中银公司在听证会上表示，产品很优秀，但该产品刚进入中国市场，不敢茫然采用，煤气公司是这方面的专业公司，与煤气公司签定合同才可以采用煤气采暖。2000年11月13日，原告中银公司与被告管道公司签订《壁挂式燃气炉订货协议书》，该协议书约定，由被告管道公司向原告供应壁挂式燃气炉，此物质量要求为必须按亚贝尔公司样本供应意大利原装产品，并附带有关进口文件证明。供货时间为合同签订付款之日起，两个月到货东海明珠城。数量为206台，总计价款为1，311，700元。付款方式为合同签订后预付60%货款787，000元，安装后再付30%（394，000元），其余10%（130，700元）产品正常运行一年后付清。双方对违约责任的约定是双方协商，按经济合同法。同时合同还对保修、验收标准等进行了约定。2000年11月29日，被告管道公司与科迅公司签订《壁挂式燃气炉订货协议书》，协议的内容与管道公司和中银公司签订的协议内容完全一致，包括燃气炉型号、数量、供货时间及总价款和付款方式均相同。

协议签订后，原告中银公司于2000年11月24日向管道公司支付价款787，000元，被告管道公司于2000年12月4日将787，000元支付给科迅公司。被告管道公司于2001年3月12日向中银公司交付208台燃气壁挂锅炉及烟囱，科迅公司于2001年4月9日向原告中银公司交付24台壁挂锅炉，总计发生货款1，448，400元，其中220台已安装。除已支付的787，000元外，剩余货款661，400元中银公司未再向管道公司付款，管道公司亦未向科迅公司付款。2002年10月17日，原告中银公司向科迅公司发出《协商书》，主要内容为：“我公司购买贵公司壁挂式燃气锅炉所欠余款，因目前我公司资金非常紧张，希望用我公司开发的位于大连市中山区东海明珠城的房屋来偿还，请贵公司考虑”。2003年5月14日，科迅公司向原告中银公司发出《关于“协商书”的复函》，主要内容为：“贵公司所发的协商书我公司已收到，经公司领导研究，原则上同意贵公司所发出的协商书，同意以位于大连市中山区东海明珠城的房屋来偿还所欠我公司的余款，请贵公司在5月20日前给予确切答复，我方将派员前往”。

另查，科迅公司在工商登记的经营范围为“中央空调设计制造、销售及售后服务；智能型热水机、壁挂式采暖热水器设计、加工、制造、销售及维修服务”，营业期限自1998年10月16日至2008年10月16日。2001年5月8日，沈阳市城市燃气管理办公室向科迅公司颁发《燃气器具生产经销企业定点销售许可证》。

再查，原告中银公司于2003年5月9日向本院提起诉讼，诉请被告管道公司和科迅公司共同赔偿合同无效的损失4，318，693元。2003年5月30日大连市城市管理综合执法局向被告管道公司发出违章通知书，因其销售的壁挂式燃气炉没有办理销售许可证，责令其立即停止违法行为。之后在本院诉讼过程中，原告中银公司自行拆除了已安装的220台壁挂式燃气炉并重新安装集中供热系统。在本院（2003）大民合初字第235号案件审理过程中，依据原告中银公司的申请，委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对壁挂炉式供热系统工程造价、对拆除壁挂炉的散热片、管件造价、对采用集中供热系统额外增加的工程造价进行司法鉴定，鉴定结果为该项目工程总造价4，941，393元，其中包括原壁挂炉式工程系统造价3，369，923元（其中220台壁挂式燃气炉造价1，409，700元），对拆除壁挂炉的散热片、管件的工程造价为600，454元。

又查，科迅公司于2003年6月向大连市西岗区人民法院起诉，要求被告管道公司依据《壁挂式燃气炉订货协议》约定，向其支付剩余货款661，400元。大连市西岗区人民法院于2003年8月4日作出（2003）西民合初字第910号民事判决，判令被告管道公司向科迅公司支付上述款项。被告管道公司上诉后，辽宁省大连市中级人民法院于2003年10月16日作出（2003）大民合终字第896号民事判决，维持大连市西岗区人民法院一审判决。该案所涉《壁挂式燃气炉订货协议》即本案查明的被告管道公司与科迅公司所签订的《壁挂式燃气炉订货协议》，二者属同一事实。

又查，大连市煤气公司管道工程处是大连煤气公司下属的具有独立法人资格的国有企业。2003年9月5日，由被告大连市建委为出售方,由刘万勇、徐涛、刘斌、朱斌、张延武五人为受让方，签订产权出售协议书，将管道工程处产权出售事宜达成协议，经资产评估和审计并经大连市财政局国资办核准，双方通过协议方式以该企业净资产余额为1，687，400元的价格，由被告大连市建委将该企业出售给刘万勇等五位自然人。刘万勇等五人按照公司法的要求，于2004年4月8日经工商行政管理部门核准，注册成立了管道公司。按照管道工程处改制过程中的有关请求、批复和刘万通等五人出资协议书中的规定，原企业的债权、债务由改制后的有限责任公司承继。但该企业改制时，即2002年9月30日，也就是资产评估报告和审计报告的截止日期内，没有涉及此笔债权债务。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、中银公司主张解除合同的依据是否充分；2、中银公司更换供热系统产生的损失是否属于合理损失；3、大连市建委是否应承担企业改制责任。

关于第一项争议的焦点，一审法院认为，（一）、合同解除适用有效成立的合同，且必须具备一定的条件，合同解除的条件有约定从约定，没有约定依照法律规定。本案中，原告中银公司与被告管道公司间订立的《燃气炉订货协议》，其上没有约定合同解除的条件，故原告中银公司诉请解除合同的条件为是否具备法定解除的情形。（二）、原告再审重审阶段变更诉讼请求，以“该批燃气炉因大连煤气公司管道工程处未进行气源适配性检测、没有办理销售许可证，被大连市城市管理综合执法局查处责令立即停止使用，致使不能实现合同目的”为由主张解除合同，首先，原告中银公司购买案涉燃气设备后，被告管道公司已按约履行了交付义务，案涉燃气设备已经实际使用两个采暖季，即合同中交付商品的内容已经实际履行完毕。原告中银公司对欠付款项，曾与科迅公司直接进行商谈并欲用其开发的楼房予以抵顶；其次，诉讼期间即2003年5月30日大连市城市管理综合执法局向被告管道公司发出违章通知书，因其销售的壁挂式燃气炉没有办理销售许可证，责令其立即停止违法行为。该违章通知书是针对被告管道公司违反行政规范予以的处罚，对案涉已实际使用的燃气设备，无据认定受到相关部门予以停止使用或拆除的处理决定；案涉燃气设备已使用两个采暖期，产品没有出现质量或不具有使用条件的情形，且案涉《燃气炉订货协议》上未约定气源适配性检测的能否办理作为解除合同的生效条件，故原告中银公司诉称因被告管道公司违约而不能实现合同目的事实无证据佐证，其请求根据《中华人民共和国合同法》第九十四条解除合同的理由依法不成立。

第二，关于原告中银公司更换供热系统产生的损失是否属于合理损失。原告中银公司作为项目的开发者，采用何种供热系统是其自行选择的结果，属于经营风险。中银公司是否采用该燃气炉是其公司的决策，是其自身意志的体现，非因产品质量存在问题导致的损失而是由于决策带来的经营风险应当由其自行承担。案涉壁挂式燃气炉虽未在大连地区进行气源适配性检测，但其已经实际使用2个采暖季，直至其于2003年5月9日向法院提起诉讼均未提出产品质量问题，其亦没有提供证据证明相关行政执法部门责令其拆除案涉燃气炉。在此情况下，中银公司将案涉燃气炉全部拆除并重新安装集中供热系统所产生的费用与本案无因果关系。

第三，关于大连市建委是否应承担企业改制责任。本案是买卖合同纠纷，与企业改制是两个完全不同的法律关系，不应当合并审理。最高人民法院《关于人民法院审理在企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》第十条“人民法院审理国有企业改制案件，对企业出售中，卖方隐瞒或遗漏原企业债务的，应当由卖方对所隐瞒或遗漏的债务，向原企业的债权人承担责任”的规定，适用于企业破产和改制案件，并不适用于本案的买卖合同纠纷案件，且本案被告管道公司在由原管道工程处进行改制时，本案尚在审理过程中，案涉纠纷属于债权抑或债务尚没有确定。因此，大连市建委是否承担企业改制责任，不应在本案中进行审理。

被告管道公司在原告变更诉请前提出的反诉请求，在本次诉讼时未予主张，且其反诉请求不必然需在本案必须合并审理，故被告管道公司的反诉请求可另案告诉。

综上，中银公司的诉讼请求，没有合法依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决：驳回原告大连中银房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费35，010元，鉴定费45，000元，合计80，010元，由原告大连中银房地产开发有限公司承担；反诉费11，624元不予收取。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审认定一致。

本院认为，根据上诉人中银公司的上诉请求及被上诉人管道公司、大连市建委的答辩意见，归纳本案焦点问题为：1、上诉人中银公司是否有权解除案涉合同以及更换燃气供热系统的损失应如何承担；2、被上诉人大连市建委应否承担本案的连带责任。

关于第一个焦点问题。本案上诉人中银公司与被上诉人管道公司在《燃气炉订货协议》中并未约定解除合同的条件，即双方在上述协议中没有关于该批燃气炉应达到何种效果及相关费用不能高于何种标准的要求。而上诉人中银公司主张案涉燃气炉达不到管道公司承诺的使用效果及被大连市城市管理综合执法局查处责令停止使用的理由，亦不属于《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除合同情形。因为大连市城市管理综合执法局发出的违章通知书系对被上诉人管道公司违反行政规范予以通知，之后相关执法单位并未对该批燃气炉做出进一步禁用的处罚决定，是否进行气源适配性检测亦属于违反行政法规范畴。加之案涉燃气炉已经使用的两个采暖期期间，亦未发生质量投诉或不具备使用条件的合同解除情形，故中银公司请求解除案涉协议缺乏事实和法律依据。至于拆除更换维修燃气供热系统的损失问题，因中银公司拆除更换燃气供热系统未与管道公司协商解决，故由此造成的损失应自行承担。

关于第二个焦点问题。因被上诉人大连市建委原系管道公司改制前的主管部门，故管道公司与大连市建委系企业改制过程中形成的法律关系，不应在本案买卖合同中予以调整。

综上，上诉人中银公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35，010元，由上诉人大连中银房地产开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　娄秀娟

审判员　　樊少忠

审判员　　陈　晨

二〇一八年三月三十日

书记员　　韩　笑