***、***机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽02民终7171号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月8日生汉族，住内蒙古扎兰屯市。

上诉人（原审原告）：***，男，1954年2月21日生，汉族，住内蒙古扎兰屯市。

上诉人（原审原告）：冯金成，男，1969年8月25日生，汉族，住内蒙古扎兰屯市。

上诉人（原审原告）：***，女，1958年12月15日生，汉族，住内蒙古扎兰屯市。

四上诉人共同委托诉讼代理人：冯今贵，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：大连市政工程有限公司，住所地大连市西岗区胜利路100号4层。

法定代表人：张阿房，总经理。

委托诉讼代理人：佟圣玲、张玉，北京大成（大连）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连市自来水集团有限公司，住所地大连市西岗区高尔基路42号。

法定代表人：王修强，董事长。

委托诉讼代理人：孙佑军，辽宁天合律师事务所律师。

原审第三人：大连城建建筑装饰工程有限公司，住所地大连市西岗区高尔基路16号。

法定代表人：乔秋玉，董事长。

委托诉讼代理人：徐露，辽宁谦尚律师事务所律师。

上诉人***、***、冯金成、***、上诉人大连市政工程有限公司（以下简称市政公司）因与被上诉人大连市自来水集团有限公司（以下简称自来水公司）、原审第三人大连城建建筑装饰工程有限公司（以下简称城建公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初4900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、***、冯金成、***共同委托诉讼代理人冯今贵、上诉人市政公司的委托诉讼代理人佟圣玲、张玉、被上诉人自来水公司的委托诉讼代理人孙佑军、原审第三人城建公司的委托诉讼代理人徐露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***、冯金成、***上诉请求：依法改判二被上诉人连带赔偿上诉人丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金的40%，合计为人民币381578元。

事实和理由：一、一审认定事实错误并违背常理。本案是一起交通事故赔偿案件，被上诉人没有履行安全警示义务是事故的成因，至于被上诉人是怎样施工或者委托何人施工均不影响其法定的赔偿责任。被上诉人作为施工人及建设单位，已经办理了《挖掘道路施工许可证》及《挖掘道路许可决定书》，但是其警示标识摆放严重违法，一审公然否定了《道路交通事故认定书》确定的被上诉人负事故次要责任。对于该事故认定被上诉人当时是认可的，且未在法定期间内申请复核，被上诉人对已经认可的过错责任，在民事诉讼中又进行抵赖是其恶意诉讼的充分体现。第三人派出受害人在去查看挖掘情况的路上被撞，这就已证明了“未交接”，事实证明受害人当时是处于道路行人状态，在距离第三个挖掘地坑区域十米左右被肇事车辆撞伤身亡的（有事故现场照片为证）。受害人不是因挖掘地坑身亡的，而是因为警示标识不规范而引发交通事故，与挖掘地坑或者回填无关。所以，一审对交通事故避而不谈，规避了被上诉人的道路交通事故责任，违背案件事实导致错判。另外，受害人在大连市居住多年，且一直在第三人处从事多年的道路维护工作，有大连市的居住暂住证，依法应该按照大连城镇居民人均可支配收入标准计算赔偿。

二、被上诉人是法定的挖掘道路施工人，负有履行安全警示的义务，应该将警示标识按规定摆放，但是由于被上诉人自身施工上的问题和主观放任，而没有按规定摆放警示标识而引发交通事故。本案受害人当时只是道路上的行人，是在处理和查看被上诉人应该完成的警示牌摆放义务时发生事故，责任只在于被上诉人，与第三人无关。一审主观推断第三人也有交通事故责任没有证据。所以，被上诉人作为事故道路施工的管理人及法定责任人，对道路安全负有法定的安全管理义务。

三、一审适用法律明显错误。本案受害人冯某死亡的成因是交通事故，而不是掉进挖掘地坑造成的，所以，一审适用《侵权责任法》第九十一条与案件事实不符。大连政府及交通支队己强制被上诉人按照《挖掘道路施工许可证》等两证的具体要求设置警示标识，但被上诉人未按照规定摆放安全警示标识的行为违反《道路交通安全法》第三十二条的规定，《事故认定书》也正是按照该条款确定被上诉人承担事故次要责任的。对此，本案应该依法适用《道路交通安全法》第三十二条、第一百零五条的规定，依法确定二被上诉人的民事赔偿责任。

市政公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求撤销一审判决，驳回上诉人的全部诉讼请求。首先，案涉事故认定书并未认定市政公司为责任主体，市政公司没有任何侵权行为；其次，受害人在案发时系因工作原因出现在事故现场，系城建公司的员工，与市政公司没有关系；第三，案发时在现场施工的施工主体为城建公司，市政公司已经完工并将现场交接给城建公司，因未摆放警示标识造成的后果应由城建公司承担；第四，上诉人向市政公司提起诉讼，违反了一事不再理原则。上诉人在起诉自来水公司的另案中，人民法院已经向其释明实际施工人为市政公司和城建公司，但上诉人明确表示不追究两个实际施工人的责任，放弃了对市政公司主张权利，本案再以相同事实起诉，违反了一事不再理原则。

自来水公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。因本案已经过三级法院判决自来水公司不承担赔偿责任，我认为这三级法院的判决完全是正确的，因此，请求依法支持被上诉人的答辩理由，驳回上诉人的上诉请求。

城建公司述称，自来水公司是市政道路挖掘及回填施工工程的建设方。通过自来水公司的道路挖掘申请，其持有的《挖掘道路施工许可证》及《挖掘道路许可决定书》也是大连政府和交警部门向自来水公司颁发的，对此，大连市政府及交管部门强制自来水公司按照政府和交管部门的要求负责施工路段的安全警示工作并履行安全警示义务。2015年10月26日，自来水公司的现场施工人员姜振钢在大连公安局交警支队中山大队所做询问笔录中自认：事故发生当晚，自来水公司在案涉施工现场作业点正前方10米处来车方向设置了警示标示牌和导向牌，没有设置限速标志牌。冯某死亡的地点是城建公司回填工区与正挖掘的第三个坑区路段之间，接近自来水公司的挖掘工地第三个坑附近。事故发生时，我公司正在另外两个市政公司已挖掘完毕的工地上进行回填施工，而市政公司第三个坑还在继续挖掘，没有施工完毕，交通事故现场与我单位的回填施工无关。我公司施工人员均没进驻第三个坑，第三个坑市政公司并没有与我公司进行交接，第三个坑的施工单位为市政公司，市政公司负有对施工现场的安全保障义务。受害人冯某是由我公司指派前往自来水公司的挖掘现场第三个坑区，去查看市政公司挖掘情况及警示标识的设置和摆放情况时发生的意外，事故的原因就是市政公司第三个坑没有摆放警示标志所致。冯某之前参与了第一个坑和第二个坑的回填工作，因而我公司描述其为工地现场施工人员是正确的，但是冯某当时并没有对第三个坑施工，相对于第三个坑附近的事故现场而言冯某只是一个行人而已。大连正信建设工程管理有限公司是市政公司的监理人，二者具有利害关系，其出具的情况说明不具备客观真实性，并且与自来水公司的现场施工人员姜振钢在大连公安局交警支队中山大队所做询问笔录中的自认等交警事故案卷内容相矛盾。而按事故现场的状态来看在事故发生时，第三个坑区市政公司仍处于施工或者管理状态，没有与第三人进行交接。经交警部门出具的道路交通事故认定书及现场勘查照片显示，事故发生时现场没有警示标识，市政公司挖掘第三个坑还没有完全施工完毕就随意撤掉警示标识，即事故认定书中提及的未在距离施工作业点来车方向安全距离处设置警示标识，市政公司的行为给涉案交通事故的发生埋下了隐患，应该承担责任。

自来水公司未对道路交通事故认定书提出复核，即为认可道路交通事故认定书所认定的内容，即自来水公司负次要责任。自来水公司虽然不是实际施工人，但确是整段工程的管理人，对市政公司的施工行为负有监督义务，亦不能免除其警示义务。死者冯某生前从2013年7月起为我公司工人，其死亡时所处的位置状态在施工工地之外，是交通事故中的行人。对此，交警大队的事故认定书中明确认定冯某为“行人”。冯某的死亡与我公司的回填施工行为没有任何事实上及法律上关系。市政工程公司作为实际挖掘施工单位，自来水公司作为事发路段的管理人，应依法对事故承担相应的责任。

市政公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回***一方的诉讼请求。

事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。案涉工程系自来水公司市政道路挖掘施工回填工程，该工程由上诉人负责挖掘，由原审第三人负责回填，大连正信建设工程管理有限公司（以下简称“正信建设”）系案涉工程的监理。本案上诉人挖掘工程完工后与原审第三人进行了作业交接，一审法院认为上诉人与原审第三人对案涉工程施工现场警示标志设置没有进行妥善交接系认定事实不清，证据不足。

首先，一审法院在查明事实中确认正信公司是案涉工程的监理人，正信公司在一审诉讼出具的情况说明中载明了事故发生当晚10点左右上诉人开挖完成探坑三个，同时回填施工单位已开始依次进行回填探坑作业，当晚10点20分左右，上诉人所有施工人员撤离施工现场，而本案交通事故发生时是当晚23点29分，距上诉人撤场已经过了1个小时，监理人的情况说明足以证明案发时上诉人已经挖完第三个坑并撤离，此时施工现场即由实施回填工程的原审第三人负责；其次，一审法院在事实查明中确认受害人冯某（原审第三人施工人员）发生事故时正在施工区内作业。该节事实在《道路交通事故认定书》中及被上诉人的起诉状中也均有认定，案发时受害人正在作业的事实可以证明施工现场已经交由原审第三人，与监理公司及上诉人陈述的事故发生时上诉人已经挖完第三个坑并撤离的事实相符。一审法院确认的这两节事实足以认定上诉人与原审第三人之间就案涉工程的作业进行了交接，案发时系原审第三人在现场作业；再者，谁施工就由谁设置警示标识是施工行业的行规，原审第三人工作人员乔万春在公安的询问笔录当中也确认，按照规定是哪个单位施工作业，安全警示标识就由哪个单位负责。即上诉人施工期间由上诉人设置警示标识，上诉人撤离现场后回填工程的警示标识应当由回填方设置。由《道路交通事故认定书》、被上诉人的起诉状、被上诉人原审出庭作证的证人证言对案发时现场无上诉人工作人员在场的描述及监理公司的情况说明均可以认定，案发时系原审第三人在施工现场进行回填作业。那么不管上诉人施工期间是否设立警示标识及警示标识的设立是否合理，在原审第三人负责施工现场时，其都应当自行合法合规的摆放警示标识。现有充分证据证明事故发生在原审第三人回填施工期间，那么实际施工人未设置警示标识导致事故发生的责任应当由原审第三人承担，与上诉人无关。

***、***、冯金成、***辩称，市政公司是道路挖掘施工的主体，它与自来水公司系合同关系的相对方，自来水公司在本次交通事故中负事故的次要责任，证据确凿，不可否认。市政公司与自来水公司之间应该存在或者是必然存在书面的施工合同，我们曾在一审要求其出示或要求人民法院调取，但是该证据一直没有出现，所以市政公司在施工中警示义务是由谁履行，从证据上不明确，从法律事实看，能够证明他们二者具有相互混同的问题，也就是说他们应该承担侵权混同过错责任。其提供的监理公司的证明是由市政公司的利害关系人出具的，该证据与事实不符，该证据记载2015年9月28日晚10点左右，市政公司就撤离了现场，这个是与事实不符的，三个坑的挖掘是从晚8点以后开始，而10点就挖完，根本不可能。从交警卷宗对姜振钢的询问来看，当时是姜振钢在管理该工地（第三个坑），就是说处于自来水公司管理内，由市政公司施工状态，对此交警对姜振钢进行询问，姜振钢说在10米外设置了，后来又撤走了，所以交警去现场没有看到任何警示标识，导致交通事故的发生，而从本案的证据来看，是城建公司的负责人乔万春现场带队，在第二个坑挖掘中，看到第三个坑要撤，就派冯某去看一下，不要让其撤走，因为他们要回填，看一下警示标识摆放情况，在冯某还没有走到坑处，被肇事车辆撞击死亡，从交警队现场图照片可以明确确认冯某死亡并非是在第三个坑，而是在第二个坑和第三个坑之间，市政公司与城建公司并没有对第三个坑进行交接。最后，我们诉讼中追加市政公司和城建公司是基于原来审理中程序上的问题，之前的判决是从程序上几次给我们驳回起诉，最后我们将市政公司、城建公司及自来水公司作为共同被告在西岗区法院起诉，在此之前一直没有对实体进行审理，而是在程序上进行多次诉讼，对此我们认为市政公司虽然是交通事故责任认定书之外的主体，但是它与自来水公司是挖掘施工合同关系的施工方，它在施工中有严重的过错，事实清楚，根据侵权责任法的规定，其应当承担赔偿责任。

自来水公司辩称，市政公司上诉的事实和理由是合法正当的。同时姜振钢不是自来水公司的工作人员，他应该是市政公司的工作人员或是第三人公司。

城建公司述称，与之前对***一方的陈述意见一致。

***、***、冯金成、***向一审法院起诉请求：依法判令二被告连带赔偿原告丧葬费36882元、死亡赔偿金811740元、精神抚慰金50000元的40%，合计人民币359449元。

一审法院认定事实：2015年9月22日，被告自来水公司取得挖掘道路施工许可证、挖掘道路许可决定书，对大连市中山区南山路济南街至解放路北侧油道内进行自来水施工，施工日期自2015年9月28日起至2015年10月27日止，夜间21：00至次日早5：00分段施工，主干线要求全封闭施工，横过沿途路口半幅施工，禁止封闭道路。要求施工现场摆放50个警示牌，公示牌2个，在工地周边昼设护栏，夜设红灯等明显安全警示标志，保证车辆及行人的通行安全。被告自来水公司通过招标方式，将案涉工程发包给被告市政公司进行挖坑作业，一共为三个探坑。探坑回填作业由被告自来水公司向市财政局缴费，由案外人大连市市政管理处进行招投标，由中标的第三人城建公司进行施工。具体施工方式为由被告市政公司挖掘一个探坑并进行管网探测后，由第三人城建公司立即进行探坑回填。再由被告市政公司挖掘第二个探坑进行探测，第三人城建公司再进行回填，以此类推，直至完成三个探坑的挖掘、回填工作。

2015年9月28日23时29分，案外人佟志刚驾驶辽Ｂ×××××号“别克”牌轿车沿南山路自东向西行驶至路段时违反禁令标志，将在机动车道上未按规范设置安全警示标志的施工区内正在作业的施工人员冯某和隔离护板撞倒，事故发生后佟志刚驾驶车辆逃逸。此次事故致辽Ｂ×××××号轿车受损，当事人冯某当场死亡。大连市公安局交通警察支队中山大队作出大公交（中）认字〔2015〕第210202201501055号道路交通事故认定书，认定佟志刚超速驾驶并在发生交通事故后逃逸，负此交通事故的主要责任，被告自来水公司违反了“在距离施工作业点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施”的规定，负此事故次要原因，冯某无责任。冯某系第三人城建公司的员工，事故发生时，其受第三人城建公司的指派到施工现场工作。

2015年10月26日，被告自来水公司现场施工人员姜振钢在大连公安局交警支队中山大队所作询问笔录中称，事故发生当晚，被告自来水公司在案涉施工现场作业点正前方10米以外来车方向设置了警示标示牌和导向牌，没有设置限速标志牌。

2017年6月9日，案涉工程监理公司大连正信建设工程管理有限公司对案涉事故发生当晚施工情况作出说明：“2015年9月28日晚8点半至9点间，负责挖掘深坑的施工单位作业人员，到达南山路（解放街-）路段，开始在来车方向设置道路警示牌及锥形红色路障等安全警示标志。设置完毕后，开始挖掘深坑，于当晚10点左右开挖完成探坑三个……同时道路回填施工单位，已开始依次进行回填探坑作业。大约在10点20分左右，负责挖掘深坑的施工单位作业人员，将挖掘机、排渣车及所设置的警示牌、锥形路障等，及所有施工人员撤离施工现场。”

庭审中，被告自来水公司、市政公司及第三人城建公司均表示在施工过程中，挖掘方与回填方应进行作业交接，但各方均未提供证据证明已进行交接。

另查，死者冯某生前户籍地为内蒙古扎兰屯市，死亡时50周岁，无第一顺序继承人，无祖父母、外祖父母，与原告***、***、冯金成系兄弟关系，与原告***系姐弟关系。

再查，2017年大连市农村居民年人均纯收入为16865元，2017年大连市在岗职工月平均工资为6824元。

一审法院认为，《侵权责任法》第九十一条规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”根据本案已查明的事实，案涉项目施工许可证是由被告自来水公司申请，但具体施工单位系被告市政公司及第三人城建公司。市政公司与城建公司作为案涉项目施工人均负有对施工现场的安全保障义务。而两家公司因未对施工现场警示标志设置进行妥善交接，事故现场未按规范设置警示标志，与案外人佟志刚超速驾驶机动车的违法行为间接结合，造成受害人冯某死亡的损害后果，故被告市政公司与第三人城建公司应承担连带赔偿责任。根据双方的过失大小及原因力，一审法院酌定两家施工单位应连带承担40%的赔偿责任。被告自来水公司并非案涉工程施工人，故对四原告的损失不承担赔偿责任。庭审中，经一审法院释明，四原告坚持不要求第三人城建公司承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”依照上述规定，因四原告放弃要求第三人城建公司承担赔偿责任，故被告市政公司对该部分不承担连带责任，其应承担20%的赔偿责任。

关于四原告主张赔偿费用项目及标准一节，原告主张死亡赔偿金811740元，死者冯某系农村户口，四原告未提供证据证明其长期在城镇居住，故死亡赔偿金应按照大连市2017年度农村居民人均纯收入16865元，计算20年，数额为337300元，原告主张超出部分，一审法院不予支持；原告主张丧葬费36882元，按照大连市2017年度职工月平均工资标准计算6个月，原告该项主张合理，一审法院予以支持；原告主张精神损害抚慰金50000元，由于冯某已死亡致使四原告遭受精神损害，四原告有权主张精神损害抚慰金，故对原告该项诉讼请求，一审法院予以支持。四原告主张上述损害应由被告市政公司承担40%的赔偿责任，但根据一审法院确定的赔偿比例，被告市政公司应赔偿84836.4元〔（337300元+36882元+50000元）×20%〕。

一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第五条、第十八条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告大连市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***、***、冯金成、***死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金合计84836.4元。二、驳回原告***、***、冯金成、***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6692元（原告已预交），由原告***、***、冯金成、***负担1500元，被告大连市政工程有限公司负担5192元。

二审中，上诉人***一方提供了由原审第三人加盖印章的《职工误工情况证明》及受害人冯某的《大连市居住证》，拟证明受害人冯某的收入来源及居住情况，进一步证明受害人的死亡赔偿金应按照城镇标准计算。市政公司、自来水公司对于误工证明的真实性、合法性、关联性均不予认可，同时认为该证明不属于新证据。原审第三人认可该证据。市政公司、自来水公司对居住证质证意见为：真实性没有异议，对关联性和新证据认定有异议，该份证据不符合法律规定的新证据，该暂住证是一年的期限，而经常居住必须是一年以上，所以无法证明其是城镇居住的事实。原审第三人认可该证据。鉴于受害人系在工作中受伤，故该工作事实与原审第三人出具的证明及《大连市居住证》记载的内容相互印证，本院对该两份证据予以采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷案件，依据案涉事故认定书记载，该事故发生的原因之一为施工作业现场未按规范设置安全警示标识。根据已查明的事实，事故发生当晚在事故地点从事施工作业的为上诉人市政公司及原审第三人，根据谁施工谁设立警示标识的原则，事故现场设置警示标识的责任主体应为市政公司及原审第三人。二审中，市政公司及原审第三人均陈述在施工现场的警示标识的交接过程中存在相应的时间差，即一方施工完毕将警示标识撤走后至另一方进入现场设立相应警示标识存在一定的时间差，而本案事故发生的原因之一即是因施工双方未妥善安排交接致使警示标识设置不规范，虽然市政公司及原审第三人均陈述在此过程中各自不存在过错，但未妥善交接的原因在于双方未严格履行施工作业程序所致，该两方对于警示标识设置不规范均存在过错，一审酌定该两家施工单位连带承担40%赔偿责任比例并无不当，本院予以维持。鉴于上诉人***一方在本案中不主张原审第三人承担赔偿责任，故一审确认上诉人市政公司承担20%赔偿责任比例具有法律依据，应予维持。

关于赔偿标准问题。鉴于受害人冯某系在工作过程中受伤死亡，且上诉人***一方提供了冯某在大连市的居住证明，结合原审第三人提供的误工证明，上诉人***的主要收入来源于城镇，同时亦存在在城镇居住的事实，故一审按照农村标准计算赔偿数额不当，本院予以纠正。据此，受害人的死亡赔偿金应按照大连市2017年城镇常住居民人均可支配收入40587元，计算20年，数额为811740元。据此，受害人冯某在本案中的合理损失为898622元（811740元+36882元+50000元），市政公司应承担的赔偿数额为179724.4元（898622元×20%）。

关于被上诉人自来水公司责任问题。鉴于自来水公司并非案涉工程的实际施工人员，且上诉人***一方在另案中关于要求自来水公司就该事故承担赔偿责任的诉求已被生效的人民法院判决驳回，故上诉人***一方在本案中要求被上诉人自来水公司承担赔偿责任没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，***、***、冯金成、***的上诉请求部分成立，大连市政工程有限公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初4900号民事判决第二项；

二、变更大连市西岗区人民法院（2018）辽0203民初4900号民事判决第一项为，上诉人大连市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人***、***、冯金成、***死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金合计179724.4元；

三、驳回上诉人***、***、冯金成、***的其他诉讼请求及上诉人大连市政工程有限公司的上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6692元，由上诉人***、***、冯金成、***负担1000元，上诉人大连市政工程有限公司负担5692元；

二审案件受理费5333元（上诉人***、***、冯金成、***预交3420元、上诉人大连市政工程有限公司预交1913元），由上诉人大连市政工程有限公司负担3894元，上诉人***、***、冯金成、***负担1439元。

本判决为终审判决。

审判长　　吴欣欣

审判员　　于长江

审判员　　陈　薇

二〇一九年十月十五日

书记员　　徐蕴清