大连筑成建设集团有限公司与大连顺兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终2376号 上诉人（原审原告）：大连筑成建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区南松路1号，统一社会信用代码91210200732764962E。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，辽宁长城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连顺兴房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区龙王塘街道***村，统一社会信用代码91210212792004930D。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人大连筑成建设集团有限公司（以下简称筑成集团）因与被上诉人大连顺兴房地产开发有限公司（以下简称顺兴地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2021）辽0212民初4629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 筑成集团上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项、第三项，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人剩余未付工程款中不应扣除保修金3,128,215.79元，案涉工程于2015年11月15日主体工程已经竣工验收合格，双方签订的补充协议第28条约定保修期起算时间为工程竣工验收合格之日，附件三约定了各项工程具体的保修期限，至今早已超过双方约定的保修期限，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条规定，案涉工程保修金应包含在剩余工程款中，由被上诉人一并给付上诉人，即被上诉人应予给付的上诉人工程款为7,677,971.38元并承担利息。二、关于上诉人主张的优先受偿权，一审判决适用法律错误，认定事实错误。一审判决引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十七条规定的是双方没有约定或约定不明的情形，与本案完全不同，本案的情形是由于被上诉人原因合同约定的工程项目并未完全施工完毕，上诉人处于等待继续施工状态中，合同约定的工程价款结算条件尚未成就，现上诉人已确定不再继续施工而提起诉讼，诉讼中双方就工程价款已达成合意，则应以提起诉讼之日作为被上诉人应当给付工程款之日。被上诉人发包的在施工现场的另一承包人，由辽宁省大连市中级人民法院作出的(2021)辽02民初728号生效民事判决支持了该承包人的优先受偿权。明显一审判决对案涉工程应付工程款之日的认定严重背离了法律以及最高人民法院对施工人权益予以保护的原则，显失公平。一审判决将双方在诉讼中对工程的决算认定为“双方进行调解或者签署具有对账性质的文字材料，其法律意义不能等同于工程款结算”既自相矛盾又违背事实及法律。一审判决在认定被上诉人应给付的工程款额时已将双方提供的工程结算表明确表述为工程总造价，在认定优先受偿权时，该结算表又成为了上述的“文字材料”自相矛盾，同时这种认定违背事实及法律，双方诉讼中对工程总造价的形成及确定完全符合行业通常做法亦没有违反法律规定之处，一审判决以此来否认上诉人的优先受偿权违背事实及法律规定，应予纠正。三、上诉人主张的被上诉人给予前期施工补偿100万元以及赔偿因被上诉人延迟支付工程款导致上诉人损失174万元。首先100万元补偿发生的原因上诉人已在一审庭审中作出了详尽的说明，一审判决认定为内部人事变化，不属民事处理范围并未载明具体的法律依据，该项主张***务指向的对象仍然是上诉人与被上诉人，双方系平等的民事主体，不存在行政隶属关系，所谓的内部人事变化的认定实际上并不准确，由于建设施工的特殊性，实际施工人受法律保护，各实际施工人间也属于平等的民事主体，***务受民事法律规范调整，何况该项主张仅仅是损失补偿的发生由于被上诉人的要求而产生，但该项诉讼请求形成法律关系的主体是上诉人与被上诉人，是平等的民事主体，因此上诉人的请求属民事争议范围，应予审理。其次174万元损失赔偿，一审判决认定与本案无关不合理，上诉人已经提供的旅顺口区法院(2014)旅民初字第220-1号民事裁定书、协助冻结存款通知书及回执证明法院冻结了上诉人款项数额，提供了判决书证明上诉人承担给付义务，从上述证据足以推定损失的真实性，依据最高人民法院证据规则，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能够推定出的另一事实，当事人无须举证。而且被冻结的款项系上诉人通过被上诉人介绍所借他人款项，被上诉人认可损失的存在并同意承担，属对其不利事实的自认，一审判决认定证据不足违法。关于合并审理，该损失是基于案涉工程在施工过程中发生的，认定与本案无关违背事实。本案的诉讼标的属于诉的客体合并，该项请求是同一原被告，在同一诉讼程序中提出的与本案具有关联的诉讼请求，虽然基于不同法律关系但法律并无禁止性规定，而且对此审判实践中予以合并审的案件理屡见不鲜。一审判决干预了当事人意思自治，增加了讼累实属不当。综上所述，上诉人与被上诉人在本案中的***务并不存在损害其他任何第三人的事实及可能性，上诉人的请求合理应予支持。 顺兴地产公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，具体理由如下：一审庭审过程中，上诉人多次变更诉讼请求，而最终变更的诉讼请求中请求判决被上诉人支付工程款的金额为4,549,755.59元，一审法院判决支持上诉人的诉讼请求。其次该金额是双方于2022年8月9日一审第二次开庭时双方当庭确认的，并当庭协商确定质保期的起算时间自双方对账2022年5月30日起计算。一审判决对上述事实予以确认。因此上诉人请求依法撤销一审判决改为支持上诉人全部诉讼请求没有事实依据。另外，一审判决第一、二项存在笔误，一审判决第一、二项关于利息起算时间是错误的，应该更正为2022年5月30日起，具体详见一审判决第9页，已经对双方协商的事实予以确认并明确表示支持，请求二审法院予以纠正。 筑成集团向一审法院起诉请求：1．判令被告给付工程款4,549,755.59元，并以4,549,755.59元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，自2021年11月5日起至款项付清之日止；2．判令被告给付停窝工损失费3,646,277元，并以3,646,277元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，自2021年11月5日起至款项付清之日止；3．判令被告给付前期进场施工补偿费1,000,000元；4．判令被告支付诉讼保全造成的经济损失1,740,000元；5．确认原告对上述款项在旅顺***村旧区改造项目（第一标段）项目拍卖或者折价工程所得价款享有建设工程优先受偿权；6．本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：经过招投标程序，原告筑成集团承揽施工被告顺兴地产公司发包的案涉工程。2013年4月17日，原、被告签订《旅顺***村旧区改造项目A区（第一标段）主体施工总承包工程补充协议》，约定工程内容：高层及半地下车库，高层包括47#、48#、49#，面积计34,207平方米，半地下车库面积为9,606.5平方米，建筑面积43,813.5平方米。承包范围施工图所含的基础（除桩、土方）、主体土建（含地下及以上部分）、防水、外墙保温、排水、采暖、电气及弱电预埋预留工程（部分原告，直接分包的分项工程除外详见本协议附件二甲供货甲限材料设备明细）。工期：拟定开工期为2013年3月15日，拟定竣工期为2014年11月15日等。之后，原告入场进行前期施工准备。 2013年5月15日，双方签订《建设工程施工合同》，第一部分协议书载明，工程名称“旅顺***村旧区改造项目A区施工一标段”，地点：旅顺龙头街道***村。工程内容：土建、**、电气、建筑面积53,318.40平方，施工图所含的（除桩、土方）、主体土建（含地下及以上部分）等施工。群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）．资金来源：自筹。合同工期：开工日期2013年5月10日，竣工日期2014年5月9日。合同价款为固定价款72,551,919.49元…六、组成合同的文件（1）本合同协议书；（2）中标通知书（适用招投标工程）；（3）招标文件（适用招投标工程）；（4）发承包双方确认的工程量清单报价单或预算书（适用非招投标工程）；（5）本合同专用条款；（6）本合同通用条款；（7）标准、规范及有关技术文件；（8）图纸；（9）工程量清单等。第二部分通用条款，写明词语定义及合同文件、适用标准及规范，双方一般权利和义务等，以及隐蔽工程和中间验收…。其中，31工程量确认31.3：承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间每月20日向发包人提供本月实际完成工程量报告；32.2双方约定支付工程款（进度款）的时间和数额：本项目无工程预付款根据实际形象进度来支付工程款，每月一次付款，按形象进度的80%比例支付；工程竣工后，完成工程结算。签署结算协议并通过甲方验收及行业管理部门竣工验收备案后，付款至结算总金额的95%；工程结算总金额的5%作为工程质量保修金，保修期满后按合同约定一次性无息付清…十一、竣工验收和结算35.1承包人提供竣工资料的约定：在竣工验收前10日内，承包人应将经政府有关部门审查通过的档案资料和与实际施工的工程相符的竣工图肆套，移交给发包人，同时办理完工程竣工备案中由承包人负责办理的相关手续…通用条款32.2约定发包人不按时支付工程进度款应承担的违约责任：发包人按拖欠付款日历天数，承担当期应付款金额万分之一每日违约金，最高违约金为合同金额的5%。36.5约定发包人不按时支付工程竣工结算款承担的违约责任：发包人按拖欠付款日历天数，承包工程结算价款万分之一每日违约金，最高违约金额为合同总额5%……第三部分专用条款……十一竣工验收和结算35.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完成竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。35.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求整改，并承担由自身原因造成的修改费用。25.3发包人收到承包人送交的竣工报告后28天内不组织验收，或者验收后14天内不提出修改意见，视为竣工报告已被认可。 2013年6月20日，双方签订《施工合同工期变更补充协议书》，约定将施工工期变更为2013年6月18日起至2014年6月17日止。并载明原建设工程施工合同中有关施工工期的约定同时废止，以本次补充协议中约定的施工工期为准，其他未尽事宜仍按原签订的建设工程施工合同有关约定执行。原告施工期间，因被告未按约定足额给付工程款，工程进度缓慢，造成停、窝工。2015年11月15日，原告停工并撤出场地，已完成的主体工程经验收合格。截至诉前，被告通过转账陆续向原告支付工程款44,487,400元，期间存在以纳豆粉、房屋等抵账情况。诉讼中，原、被告于2022年5月30日签署《一标段筑成已完工程结算汇总表》《旅顺47#48#49#及车库补偿明细表》《旅顺顺兴工地停窝工损失明细表》等文件资料，载明无争议的原告施工造价合计62,564,315.88元，停窝工损失为3,646,277元，被告已付工程款44,487,400元，约定以房抵款10,204,653元，赔偿前期损失1,000,000元。 另查，被告对外尚有其他债权人。 一审庭审中，原告多次变更诉讼请求，按照前述明细表商谈款项明确主张工程款4,549,755.59元、停窝工损失为3,646,277元，以及因内部项目经理变化，内包人变更，产生重复施工的赔偿款1,000,000元；原告主张工程款4,549,755.59元的计算方式为：工程总造价62,564,315.88元＋水电费194,291.50元-被告已付工程款44,487,400元-以房抵款10,204,653元-保修金3,128,215.79元；被告均无异议。 一审法院认为，经当事人质证和一审法院认证，**案涉工程经过招投标程序，由原告中标承建，并与被告签订建设工程施工合同。在施工后，因被告未及时支付工程款，导致原告停工并撤出场地，所建主体工程业已验收合格。经双方确认施工总造价62,564,315.88元，被告已付工程款44,487,400元。上述事实清楚，证据确实充分，一审法院予以确认。扣除被告转账支付的44,487,400元，原告主张工程款4,549,755.59元未超过原告施工总造价62,564,315.88元，一审法院应予支持。关于原告主张的停窝工损失3,646,277元，系双方按照施工约定自行核算，属当事人意思自治，一审法院照准。关于利息问题，原告要求分别以主张的工程款和停窝工损失为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，自2022年5月30日起至款项付清之日止，该项请求符合双方约定，亦未超过法定标准，一审法院应予支持。关于原告因其内部人事变化而主张的1,000,000元损失赔偿问题，尽管被告同意，但确非法院民事诉讼处理争议范围，故一审法院不予认定和处理为宜，应由双方自行解决；关于双方以房抵款10,204,653元等事实，因抵账事实涵盖抵顶效力等基础审查，于此，原告亦未交纳诉讼**入诉请范围，故抵账事实及效力与本案无关，一审法院不予审查和认定。 关于工程款优先受偿权问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条、第四十条、第四十一条的相关规定，即应付款时间为“建设工程已实际交付的，为交付之日”，优先受偿权规定“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，原、被告虽然签订施工合同约定工程量及付款期限等，但因被告原因导致原告中途撤离施工场地，未能实现合同目的。就原告施工的主体工程，双方确认于2015年11月15日完成交付和验收。自此，双方应当按照合同约定和已完工程量及时办理工程价款结算，并确定被告应付款时间。诉讼期间，双方进行调解或者签署具有对账性质的文字资料，其法律意义不能等同于工程款结算，不能作为工程款优先受偿权的起算时间。因此，从案涉工程验收合格或者按照合同及工程量应当完成的工程款结算开始，即为被告应付款时间。该时间距原告起诉之日达五年左右，显然超过受法律保护工程款优先受偿权的行使期限。因此，原告主张对工程款及其利息、损失享有优先受偿权，法律依据不足，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第八百零四条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条、第二条、第十九条第一款第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十六条、第二十七条、第三十五条、第三十八条、第四十条、第四十一条规定，判决：一、被告大连顺兴房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付原告大连筑成建设集团有限公司工程款4,549,755.59元，并以4,549,755.59元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，自2021年11月5日起至款项付清之日止；二、被告大连顺兴房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付原告大连筑成建设集团有限公司停窝工损失费3,646,277元，并以3,646,277元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，自2021年11月5日起至款项付清之日止；三、驳回原告大连筑成建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69,172元，由被告大连顺兴房地产开发有限公司负担。 二审中，上诉人提交2023年3月16日拍摄的施工现场照片七张、大连市富强建设集团有限公司施工现场视频光盘一份，拟证明：1、上诉人目前施工现场状况，仍保留了施工机械设备升降机等，***留守，上诉人仅为暂停施工，工程并未实际交付；2、大连市富强建设集团有限公司目前施工现场状况，上诉人与该公司承包的高层项目性质是相同的。被上诉人发表质证意见称，对现场照片及视频证据无异议。本院对上述证据予以采信。 双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对此予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院围绕筑成集团的上诉请求进行审理。 关于筑成集团上诉“剩余未付工程款中不应扣除保修金3,128,215.79元，被上诉人应给付的工程款为7,677,971.38元并承担利息”一节，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十六条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，筑成集团一审诉讼请求为“判令顺兴地产公司给付工程款4,549,755.59元，并以4,549,755.59元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，自2021年11月5日起至款项付清之日止”，该项保修金款项未在一审诉讼请求中提出，顺兴地产公司不同意二审法院一并审理，对该项请求不予认可，故本院对此项内容不予审理。 关于筑成集团上诉顺兴地产公司给予前期施工补偿100万元以及赔偿因被上诉人延迟支付工程款导致其损失174万元一节，筑成集团主张上述款项均基于案涉工程双方之间***务关系产生，诉讼中，顺兴地产公司对于上述款项应予支付均予认可，故本院对此予以照准。 关于建设工程价款优先权一节，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，上诉人主张其并未撤场，顺兴地产公司陈述上诉人虽然停工但未完全撤场，案涉工程目前未完全完工，亦未竣工验收，更没有移交。双方现均未提交案涉工程已由上诉人移交给被上诉人的相关证据。即在上诉人提起本案诉讼时，案涉工程未交付，建设工程价款也未结算，合同约定的工程价款结算条件尚未成就，无法确定应付工程价款之日，起诉时间为权利人向司法机关正式主张权利的时间点，故应以起诉时间作为应付款时间及行使优先受偿权的起算时间。现顺兴地产公司对于筑成公司已经施工完毕的工程质量未提出异议，根据上述司法解释规定，筑成集团在顺兴地产公司欠付的工程款4,549,755.59元范围内，对***村旧区改造项目A区（第一标段）主体工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。筑成集团该项诉请，事实及法律依据充分，本院予以支持。关于筑成集团主张就工程款利息、停窝工损失、顺兴地产公司认可支付的前期进场施工补偿100万元及因诉讼保全给其造成的损失174万元享有建设工程价款优先受偿权的问题，本院认为，承包人只能对建设工程价款行使优先受偿权，其因发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿的范围，不包括欠付工程款的利息，利息虽然属于孳息，但是建设工程价款利息是在发包人违约拖欠工程款的前提下发生，该利息属于发包人逾期付款给承包人造成的损失，不属于承包人实际支出的费用范围，不能纳入优先受偿权的范围，故对筑成集团此项请求，本院不予支持。 关于一审判决判项中表述顺兴地产公司应自2021年11月5日起计算欠付工程款及停窝工损失费的利息一节，一审法院在一审判决论理部分认为自2022年5月30日起至款项付清之日止计算利息符合双方约定，亦未超过法定标准，一审法院予以支持。筑成集团在一审庭审中陈述其第一项欠付工程款、第二项停窝工损失费诉讼请求金额系通过2022年5月30日双方共同签字确认已完成工程结算汇总表及补偿明细表予以明确，故一审法院在一审判决判项中表述利息自2021年11月5日起算属于笔误，应更正为自2022年5月30日起算利息。 综上，大连筑成建设集团有限公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2021）辽0212民初4629号民事判决第三项； 二、变更大连市旅顺口区人民法院（2021）辽0212民初4629号民事判决第一项为：大连顺兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付大连筑成建设集团有限公司工程款4,549,755.59元，并以4,549,755.59元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，自2022年5月30日起至款项付清之日止； 三、变更大连市旅顺口区人民法院（2021）辽0212民初4629号民事判决第二项为：被告大连顺兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付大连筑成建设集团有限公司停窝工损失费3,646,277元，并以3,646,277元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，自2022年5月30日起至款项付清之日止； 四、大连顺兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付大连筑成建设集团有限公司前期施工补偿款100万元； 五、大连顺兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付大连筑成建设集团有限公司因延迟支付工程款导致的损失174万元； 六、大连筑成建设集团有限公司对大连顺兴房地产开发有限公司欠付的4,549,755.59元工程款在旅顺***村旧区改造项目A区（第一标段）主体工程拍卖或折价工程所得价款享有建设工程优先受偿权； 七、驳回大连筑成建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费87,416元（已由大连筑成建设集团有限公司预交137,699元），由大连顺兴房地产开发有限公司负担，退回大连筑成建设集团有限公司50,283元;二审案件受理费43,298.04元（已由大连筑成建设集团有限公司预交），由大连筑成建设集团有限公司负担23,081元，由大连顺兴房地产开发有限公司负担20,217.04元。 本判决为终审判决。 审判长　杨　威 审判员　曾国救 审判员　王　亮 二〇二三年五月十九日 书记员　王　亮