某某、大连筑成建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）辽02民终3569号 上诉人（原审原告）：***，男，1954年2月10日生，汉族，住大连市中山区。 委托诉讼代理人：***，庄河市中乙法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：大连筑成建设集团有限公司，住所地大连市甘井子区南松路1号。统一社会信用代码91210200732164962E。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男。 被上诉人（原审被告）：大***医药科技投资有限公司，住所地大连花园口经济区迎春街3-Ａ3号，注册号×××18。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 上诉人***因与被上诉人大连筑成建设集团有限公司（以下简称筑成公司）、被上诉人大***医药科技投资有限公司（以下简称鼎欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2022）辽0283民初5953号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2023年4月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审裁定，指令原审法院审理或依法改判；2、一、二审案件受理费用被上诉人承担。事实及理由：2013年9月二被上诉人签订花园口医药产业园展示厅项目建设工程，上诉人挂靠在被上诉人筑成公司承包了此工程项目是该工程实际施工人。涉案工程实际由上诉人垫款完成，该工程完工后，上诉人将工程交付给被上诉人鼎欣公司后，上诉人以筑成公司身份***公司进行工程款结算。2013年11月12日上诉人***公司提交了《工程量结算书》，经被告审核、审定后，***公司副总经理***于2014年12月13日在《工程量结算书》“审定单位”栏中注明“1、本核定结算额中包括工程加班费、工程款延期支付费及后期围挡等维护费用。2、决算额为1700000元”，该《工程量结算书》“审核单位”栏中加盖了鼎欣公司公章。上诉人对鼎欣公司审定的决算额予以认可，***公司至今未支付工程款。上诉人手中持有《建设工程施工合同》、《工程量结算书》、《协议书》相关材料足以证明上述事实及上诉人实际施工人身份。上述款项上诉人多次向筑成公司催要到期款项，但是筑成公司表示因鼎欣公司未给款项也无法将此款项支付给上诉人，筑成公司一直未能完成***公司行使索要款项权利，致使上诉人债权无法实现，经上诉人多次催要均无果，上诉人已将涉案工程按照约定保质保量按时交***公司并***公司确认工程款额，但一直未按时支付工程款，按照相关规定除应支付工程款还应支付逾期付款利息。综上所述，作为实际施工人在所施工工程以承包人筑成公司的名义从事施工，负责组织施工、全部垫资，涉案工程已经按照承包合同约定交付给鼎欣公司，但目前为止上诉人至今没有收到一分钱工程款。依据相关规定，上诉人现向涉案工程所在地贵院依法提起诉讼，理应得到基础法院支持。当庭补充理由：1、一审法院适用法律错误。依据最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（一）第43条，一审法院驳回上诉人起诉于法无据，与法相悖，违背了民事诉讼法第122条之规定，原审法院适用民事诉讼法157条之规定属于适用法律错误。2、原审法院程序违法。按照最高人民法院关于适用中华人民共和国XX诉讼法司法解释第26条第1款（原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。）的规定，在一审审理期间，原审法院既没有向上诉人释明诉讼主体错误，也没有释明我们提起诉讼是适用法律错误的依据，更重要的是在原审审理期间，二被上诉人对该情节均未提出异议，原审法院驳回上诉人的起诉是剥夺了上诉人的诉权。上诉人作为实际施工人并实际垫付了工程款，按照合同相对性的原则，就应该由被上诉人筑成公司来赔付上诉人的工程款，请求法院予以支持。 筑成公司辩称，同意上诉人的上诉请求。涉案工程确实是上诉人施工，且我们公司同期签订了内部承包合同协议书，上诉人承担涉案工程的全部款项。筑成公司在收到鼎欣公司支付的工程款后支付给上诉人。 鼎欣公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1、被告筑成公司向原告支付工程款170万元，逾期付款利息自2014年12月3日起，至起诉之日合计86万，仅主张70万，起诉之日起到实际还清之日止原告还主***。至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率五年期贷款市场报价利率计算；2、判令第二被告鼎欣公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3、诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2013年9月16日，筑成公司陆分公司（甲方）与***（乙方）签订《协议书》，约定双方仅就甲方总承包的鼎欣公司花园口医药产业园展示厅项目,经过协商同意,达成共同组织、完成施工任务的协议如下:1、在上述工程的施工中,乙方以甲方的名义从事施工,负责和日常组织,有按照合同文件和设计要求,乙方自主材料、工程设备采购、构件、半成品材料外委加工,周转材料、施工设备租赁的权利,有按照筑成公司的相关规定选择专业施工队伍的权利,以及资金的自主安排使用,乙方的上述活动必须符合各有关管理规定、要求及程序,并对上述行为承担相应的法律责任,所产生的经济及其他责任与筑成公司无关。甲方有权参与工程管理、质量检查、安全监督、技术指导,协调各方面关系以及按照上级规定处罚(包括经济处罚)的权利。乙方要对甲方与建设单位签订的《施工合同》的完成全面负责,以及履行工程的保修责任,甲方对《施工合同》的完成,有督促、检查、指导的义务,以及为确保《施工合同》完成行使相关措施的权利。2、乙方按照甲方与发包方签订的合同,采购自主材料时需先行由乙方垫付,支付材料款需要通过甲方账户做账,并以甲方名义开具符合相关规定的正规发票,如出现假发票由乙方承担法律责任。3、甲方指定***负责施工的总体组织、管理与指导,协调建设单位、上级各管理部门以及筑成公司的关系,参加该次有关例会,签署相关施工文件。项目部其他管理人员如:技术负责人、安全员、质量员、档案员、施工员等兵线按大连市和筑成集团公司的要求,由乙方自行配齐,满足施工及工程管理的需要,接受甲方指派人员的领导。乙方配备或招募人员(包括专业施工队伍),必须按照大连市规定办理相关手续,承担相应费用(农民工要按规定招募,办理劳动保险),特殊工种要持证上岗,符合相关管理要求。办理开工、竣工手续,以及交工验收等事项,由甲方指派人员组织指导,乙方相关人员密切配合或积极实施,所发生的费用由乙方承担。甲方要及时为办理工程有关文件所需企业印章的签署。……8、施工日期的完成、工程质量检验、安全与文明施工、合同价款、工程量确认、工程款支付、竣工验收和结算等所有权利义务事项,甲乙双方均执行发包方与甲方签订的建设工程施工合同。9、乙方负责与建设单位的工程款的请领,建设单位每次拨付的工程款,乙方需上缴甲方9.513%的税费及管理费(筑成公司或上级有变化时协商解决)后,甲方开具工程款发票,将建设单位支付的工程款及时给付乙方,由乙方自行安排使用,专款专用,自负盈亏。乙方阶段性按实际收到的工程款额,提供支付成本发票(其中要有15%左右劳务费发票和相应的机械费发票),由甲方按筑成公司要求进行会计核算。乙方要执行国家及甲方有关建设工程资金管理和费用缴纳的规定,保证所提供票据的真实。10、甲方及时将上级各部门的有关安全施工,质量管理规定、文明施工以及冬、雨期施工的一些特殊要求(文件)印发给乙方,由乙方遵照执行,为保证本协议的履行,乙方需向甲方交纳工程总价款0.5%履约保证金,待工程竣工及工程档案交工验收合格,质保期取得合格证明后返还。11、乙方负责市内城建系统各期改造及建设项目的信息搜集,组织参与招投标活动,甲方应在投标项目中所需企业业绩、人员资历等方面给予协助和配备,协调集团内部其他分公司的工作,协助乙方后续施工任务的承揽。12、本协议一式三份,双方及筑成公司各执一份,本协议双方签字或口头协议后生效,其未尽事宜,双方另行协商解决。合同落款处甲方盖有：筑成公司陆分公司公章以及“***”的签字确认，乙方处有***的签字。原告与被告筑成公司均认可，原告系大连花园口经济区大***产业园科技展馆工程的实际施工人。原告为证明其系该工程的实际施工人，除被告筑成公司的认可外，还提交了专用收款收据、转账支票存根，拟证明原告施工期间，垫付了材料款、工人工资等共计140余万元。另查，筑成公司于2015年10月26日以建设工程施工合同为***欣公司起诉至庄河市人民法院，一审法院于2016年3月11日作出（2015）庄民初字第6733号民事判决书，判决鼎欣公司给付原告筑成公司工程款170万元。该案审理查明的事实为：“2013年9月，筑成公司***欣医药位于大连花园口经济区的大***产业园科技展示馆工程，该工程完工后，原告将工程交付给鼎欣医药后双方进行工程款结算，2013年11月12日，原告向被告提交了《工程量结算书》，载明工程总造价为2454811元，其中土建部分的工程造价为456675元、钢结构工程造价为526006元、装修工程的造价为708118元，工程量签证部分造价为764012元，经被告审核、审定后，***药业副总经理（案涉工程负责人）***于2014年12月13日在《工程量结算书》“审定单位”栏中注明“1、本核定结算额中包括工程加班费、工程款延期制服费及后期围挡等维护费用。2、决算额为1700000元”，该《工程量决算书》“审核单位”栏中加盖了鼎欣医药公章。原告对被告审定的决算额予以认可，***公司未支付筑成公司工程款。”该判决生效后，进入执行程序。一审法院于2017年11月21日作出（2017）辽0283执1990号执行裁定书，裁定终结本次执行程序报告财产。部分内容：“被执行人大***医药科技投资有限公司未履行义务，亦未报告财产。已将被执行人纳入失信被执行人名单，并向其发出限制高消费令。经查，被执行人暂无财产可供执行。申请执行人向一审法院表示要求终结本次执行程序。” 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定,“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本款解释是为保护农民工等建筑工人利益所作的特别规定。实践中存在承包人与实际施工人分别起诉请求发包人承担民事责任的情况。为防止不同生效判决、判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，在承包人已经起诉请求发包人支付工程款的,实际施工人另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的,不应受理。现筑成公司作为承包人,基于与发包人鼎欣公司的施工合同关系,请求鼎欣公司支付工程款,该案已经生效并处于执行阶段。故***另行起诉请求鼎欣公司承担责任，应予以驳回起诉。关于原告主张与筑成公司存在挂靠关系，基于双方的《协议书》约定应由筑成公司给付工程款的问题。根据《协议书》，不能证实原告的主张，且筑成公司也未取得案涉工程的工程款，原告现请求被告筑成公司向其支付案涉工程的工程款缺乏事实和法律依据。 一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款第三项之规定，裁定：驳回原告***的起诉。案件受理费26000元，原告已预交，退还原告。公告费600元由原告负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，实践中存在承包人与实际施工人分别起诉请求发包人承担民事责任的情况。根据最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要精神，承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。本案中，筑成公司以承包人身份诉请鼎欣公司支付工程款一案，已经一审法院审理并于2016年3月11日作出（2015）庄民初字第6733号民事判决书，判令鼎欣公司给付筑成公司工程款170万元。该判决现已生效且正在执行中。现上诉人***以实际施工人身份另行起诉请求鼎欣公司承担责任，应予驳回。另，上诉人要求筑成公司向其给付工程款一节，依据双方签订的《协议书》及上诉人的自认，上诉人系借用筑成公司资质挂靠施工，筑成公司不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定的转包人或违法分包人。同时依据《协议书》约定，鼎欣公司拨付工程款后，筑成公司在扣除相应费用后给付上诉人。现筑成公司亦未取得案涉工程的工程款，故上诉人该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国XX诉讼法〉的解释》第二十六条第一款，一审法院未向其释明变更被告程序违法一节，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，民事诉讼起诉条件要求为“由明确的被告”，与XX诉讼不同，民事诉讼中亦未规定人民法院应当向原告释明变更被告，故上诉人此项主张不成立，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　张　钱 二〇二三年四月二十四日 书记员　　***