大连农垦建筑工程有限公司与大连海创投资集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

大连高新技术产业园区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽0293民初52号

原告：大连农垦建筑工程有限公司，住所地大连市西岗区新船巷11号，统一社会信用代码：912102001184458574。

法定代表人：吕永杰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：宋慧芳，辽宁海星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨明非，北京大成（大连）律师事务所律师。

被告：大连海创投资集团有限公司，住所地大连高新技术产业园区七贤岭产业化基地高新街1号，统一社会信用代码：912102007113472890。

法定代表人：蒋勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马艳玲，辽宁法大律师事务所律师。

被告：**，男，1958年3月3日出生，汉族，住大连市沙河口区。

委托诉讼代理人：陶明哲，辽宁哲盛律师事务所律师。

被告：***，女，1960年11月7日出生，汉族，住大连市沙河口区。

委托诉讼代理人：陶明哲，辽宁哲盛律师事务所律师。

第三人：***，男，1962年12月4日出生，汉族，住大连高新技术产业园区。

委托诉讼代理人：张雁，辽宁盛民律师事务所律师。

原告大连农垦建筑工程有限公司（以下简称农垦公司）与被告大连海创投资集团有限公司（以下简称海创公司）、**、***，第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告农垦公司的委托诉讼代理人宋慧芳、杨明非，被告海创公司的委托诉讼代理人马艳玲，被告**、***的共同委托诉讼代理人陶明哲，第三人***的委托诉讼代理人张雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告农垦公司向本院提出诉讼请求：1.被告共同支付原告工程款1123122元；2.被告共同给付自2011年12月12日起至2019年8月19日止按照欠款额1123122元的中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的计息，自2019年8月20日起至付清欠款日止按照欠款额1123122元的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.被告承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由：2011年7月1日，被告海创公司与大连中山环保设备有限公司（以下简称中山公司）签订《建设工程施工合同》，中山公司承包被告海创公司位于大连高新园区的大连高新园区黄泥川锅炉房除尘与脱硫塔工程，工程内容为根据环境保护相关部门的最新要求，结合锅炉房主体设计，进行脱硫塔、脱硫系统、烟气系统、排风系统、循环系统、爆气系统、脱硫剂添加系统及冲洗系统、排渣系统、除尘系统等系统深化设计、设备供货、安装及调试。合同工期总日历天数50天，合同价款4537000元。中山公司将案涉工程转包给大连泽鑫电站辅机设备有限公司（以下简称泽鑫公司），泽鑫公司将案涉工程的除尘与脱硫塔土建工程分包给原告进行施工，并于2011年6月9日签订《工程施工协议》，约定包工包料合同总价为562350元，该金额不含标外增项部分。原告实际施工中，因被告工程设计变更，除尘与脱硫塔土建工程增加工程量造价1835740元，实际除尘与脱硫塔土建工程总造价为2398090元。2011年12月12日，案涉工程竣工验收合格。泽鑫公司依约支付工程款562350元，但被告却迟迟不予支付增加工程量的工程款，原告多次索要无果。被告**、***为中山公司原股东，二人系夫妻关系，分别持有该公司55%、45%股份。2016年12月29日，中山公司经大连市西岗区市场监督管理局登记注销。依据该公司清算报告，公司注销后如有债权债务由股东按出资比例承担，故二被告应对中山公司拖欠工程款承担共同给付责任。另外，第三人***系泽鑫公司的出资人、法定代表人，该公司于2020年2月14日决议解散，并经大连高新技术产业园区市场监督管理局建议注销登记。补充：关于合同项内工程款第三人已支付完毕，不在本案诉请范围内。故原告诉至法院，望判如所请。

被告海创公司辩称，不同意原告的诉讼请求。理由：1、原告提供的证据无法证明原告参与案涉工程施工，原告与案涉工程无关，不具有诉讼主体资格。2、原告与我公司不存在任何合同关系，原告的诉请缺乏事实和法律依据。3、我公司与中山公司之间的建设工程施工合同是固定价格合同，我公司已按照合同约定向其支付了全部工程款，不存在欠付。4、原告的起诉已超过诉讼时效期间。5、根据原告的补充陈述，可以说明原告即使参与了案涉工程的施工，也不存在欠付工程款或其无法实现工程款债权的情形，其无权向我公司主张工程款债权。6、原告与各被告与第三人均已确认不欠付原告工程款，原告诉请各被告承担责任缺乏事实依据。7、根据合同约定，即使存在欠付原告工程款的情况，根据我公司与中山公司的约定，在发包人不按时支付工程款的情况下我公司除承担逾期付款责任外，不承担其他责任，原告要求支付工程款利息缺乏合同依据。

被告**、***辩称，1、原告与中山公司不存在法律关系，中山公司中标后将该项目整体转包给了泽鑫公司，泽鑫公司将该项目转包给原告我方并不知晓。2、中山公司与泽鑫公司达成过一致意见，工程的施工和结算均由泽鑫公司进行，该项目与中山公司没有关系，中山公司并不欠泽鑫公司任何款项，故原告起诉我方没有事实和法律依据。3、案涉工程款项全部由海创公司支付给了泽鑫公司，中山公司没有截留，因此本案与我方无关。4、原告要求的工程款均为案涉工程增项部分的工程款，相应增项工程的签证单、设计变更文件等均无中山公司签章及任何负责人员签字认可，因此该增项部分工程与中山公司无关，应由签字认可的单位予以承担。

第三人***述称，1、对于原告的诉请，原告与第三人之间签订的除尘及脱硫塔的《工程施工协议》已经履行完毕，该协议项下的工程金额不包含标外增项部分，且第三人已支付完毕。故原告的诉请与第三人无关。2、原告诉请的工程增项部分确实发生，但与第三人不发生法律关系，应由原告直接向发包方进行结算。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，当事人提供的《建设工程施工合同》复印件、投标总价复印件、单项工程费汇总表复印件、《工程施工协议》、企业机读档案登记资料（中山公司）、《股东会决议》、清算报告、户籍证明（**、***）、企业机读档案登记资料（泽鑫公司）、《全体投资人承诺书》、清税证明、注销登记核准通知书、工程款申请表、发票、转账凭证、《工程造价鉴定意见书》及鉴定费收据等证据，具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提供了设计修改通知单、设计变更通知单、工程量签证单复印件、已竣工工程签证会审单复印件、施工图纸及现场照片，拟证明实际施工过程中发生重大设计变更，导致原告实际施工工程量大量增加。被告海创公司对上述证据不予认可。经审查，设计修改通知单及设计变更通知单系案涉工程设计单位大连市化工设计院有限公司出具，系原件；工程量签证单有施工单位中山公司盖章及项目负责人王秀梅签字，并有监理单位哈尔滨工大建设监理有限公司盖章及总监理工程师刘仁鹏签字，部分签证单有发包方（即被告海创公司）工程管理处经办人高英军签字；已竣工工程签证会审单有被告海创公司经办人高英军及工程部负责人、总师办负责人及财务部负责人签字确认。上述证据可以相互印证并形成完整的证据链条，亦可与鉴定机构现场勘验的实际施工情况相符，具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院依法予以采信。被告海创公司作为案涉工程发包人，系掌握案涉工程全部施工材料的主体，其未提供相反证据对前述证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。

2.原告提供了工程竣工验收单，拟证明2011年12月12日案涉工程经竣工验收合格。被告海创公司对该证据不予认可。经审查，该证据系原件，且有施工单位中山公司盖章及项目经理王秀梅签字，有监理单位哈尔滨工大建设监理有限公司盖章及总监理工程师刘仁鹏签字，并有发包方（即被告海创公司）工程管理处经办人高英军及工程管理处负责人、总师办负责人及预算审计处负责人签字确认，具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院依法予以采信。被告海创公司未提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。

3.原告提供的工程（决）算书总表复印件，缺乏有效证据佐证，真实性无法核实，本院不予采信。

4.被告海创公司提供的大连高新园区黄泥川锅炉房除尘与脱硫塔工程招标答疑复印件，缺乏有效证据佐证，真实性无法核实，不能证明其待证事项，本院不予采信。

5.第三人提供的《关于旅顺南路软件产业带供热基础设施项目龙王塘、英歌石锅炉房除尘与脱硫塔工程合同工程结算转移的申请报告》，与本案不具有关联性，不能证明其待证事项，本院不予采信。

根据经审查确认的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：

经招投标，被告海创公司（发包人）与大连中山环保设备有限公司（承包人）于2011年7月1日签订《建设工程施工合同》，约定由中山公司承包被告海创公司的大连高新园区黄泥川锅炉房除尘与脱硫塔工程。工程内容为：根据环境保护相关部门的最新要求，结合锅炉房主体设计，进行脱硫塔、脱硫系统、烟气系统、排风系统、循环系统、爆气系统、脱硫剂添加系统及冲洗系统、排渣系统、除尘系统等系统深化设计、设备供货、安装及调试，合同价款为4537000元，合同工期为50天，自2011年7月6日至2011年8月25日。合同专用条款部分约定：监理单位委派的工程师为刘某某，发包人代表的工程师为高某某，项目经理为王某某。30.2条确定合同价款的方式：本工程采用固定价格合同。32.2条支付工程款的时间和数额：合同签订、工程开工后支付合同总价的30%作为预付款；工程全部竣工并经发包、监理验收合格后付至合同总价款70%；设备运转正常并通过相关部门检测付至合同额95%；剩余5%为保修期，如保修期内工程无质量问题，保修期满后发包人向承包人一次性无息支付保修金余款。51条补充条款：51.5发包人有权在任何情况下对用于本工程的材料、设备的技术指标、样品标准、功能项目选择等进行调整变更，其价格以调整、变更后的价格为准；51.6发包人有权根据现场实际情况对承包人下达增加或减少施工项目内容、范围的指令，承包人应无条件地听取指令，由此引起的造价增减需经发包人和监理单位认可，相应造价以高新区财政部门审核为准；51.8本补充条款与上述合同正本条款具有同等法律效力。但若存在内容矛盾，以本补充条款的约定为准。本工程图纸包括范围质量保修期为2年。

根据单项工程费汇总表及报价细目清单计价表，前述工程合同价款4537000元包括工程总价4490200元、建设工程交易费27000元及招标代理服务费19800元。其中工程总价4490200元中所包含的具体项目为：陶瓷多管除尘器2套451200元、自动卸灰阀4套32850元、SO2吸收塔1座1656800元、循环水泵2台231240元、水循环系统1套358790元、氧化风机1台78560元，氧化曝气系统1套85120元，反应物喷淋装置1套175430元、反冲洗系统1套138900元、氧化镁储存系统1套246720元，氧化镁熟化系统1套127600元、电气自控PLC系统1套187860元、电缆及电缆桥架等1套156780元、挖掘机挖土自卸车运土方138330元、自卸车运土挖掘机回填土夯填35779元、现浇混凝土205920元、钢筋笼编制及安装124762元、支木挡土板组合模板支撑40250元、双排脚手架搭建7569元、门窗等9740元。其中土建工程（挖掘机挖土自卸车运土方、自卸车运土挖掘机回填土夯填、现浇混凝土、钢筋笼编制及安装、支木挡土板组合模板支撑、双排脚手架搭建、门窗等）工程价款共计562350元。

合同签订后，中山公司将前述工程全部转包给大连泽鑫电站辅机设备有限公司。泽鑫公司将前述工程中的土建工程分包给原告，原告与泽鑫公司于2011年6月9日签订《工程施工协议》，约定原告对大连高新园区黄泥川锅炉房除尘与脱硫塔土建工程进行施工，包工包料合同总价为562350元。

合同签订后，原告实际进行了《工程施工协议》项内土建工程的施工，包括挖掘机挖土自卸车运土方、自卸车运土挖掘机回填土夯填、现浇混凝土、钢筋笼编制及安装、支木挡土板组合模板支撑、双排脚手架搭建、门窗等（与案涉《建设工程施工合同》项下土建工程施工项目一致）。根据设计修改通知单、设计变更通知单、工程量签证单及已竣工工程签证会审单（有施工单位中山公司盖章及项目经理王某某签字，有监理单位哈尔滨工大建设监理有限公司盖章及总监理工程师刘某某签字，并有被告海创公司工程管理处经办人高某某签字），原告实际实施了设计变更、修改的增项工程施工，包括现场发电机台班100kw、现场发电机台班40kw、现场降水台班、增加液下提取泵、迁移使用吊车台班、脱硫塔废液沉淀池土方、除尘器沉淀池安装临时潜水泵、操作间墙面修补、沉淀池盖板、沉淀池增加栏杆、泵房增加设备基础、除尘器基础变更拆除、富氧燃烧及安装拆除墙体及恢复工程、脱硫塔连接沉淀池、排水沟增加13m。

2011年12月12日，施工单位中山公司、监理单位哈尔滨工大建设监理有限公司及被告海创公司共同出具《工程竣工验收单》（有施工单位中山公司盖章及项目经理王某某签字，有监理单位哈尔滨工大建设监理有限公司盖章及总监理工程师刘某某签字，并有被告海创公司工程管理处经办人高某某签字），载明工程名称为“大连高新园区黄泥川锅炉房除尘与脱硫塔工程”，施工单位意见为“该工程全部完工，设备试运转正常”，监理单位审核意见为“本工程形象进度符合施工合同、设计要求”。

2011年9月13日，被告海创公司向中山公司支付工程款1360000元；2011年9月29日，被告海创公司向中山公司支付工程款900000元；2011年12月26日，被告海创公司向中山公司支付工程款450000元；2012年1月17日，被告海创公司向中山公司支付工程款465900元；2014年4月30日，被告海创公司向中山公司支付工程款1361100元。被告海创公司共向中山公司支付工程款4537000元，《建设工程施工合同》项内工程款已结清。另根据被告**、***及第三人***庭审陈述，中山公司与泽鑫公司亦已就前述工程款结算完毕，中山公司未对相应工程款进行截留。

关于原告实际施工部分，原告与泽鑫公司就《工程施工协议》项内工程款562350元已结算完毕。对于原告实际施工的增项工程价款，各方当事人存有争议，至今未予结算。

根据原告的申请，大连市中级人民法院委托大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉增项工程的工程造价进行鉴定。经现场勘验，该鉴定机构于2020年12月15日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：鉴定造价为1123122元。根据《工程造价鉴定意见书》，其鉴定过程系针对原告实际施工的全部工程进行总体造价鉴定（执行原投标单价部分工程造价394306元及重新组价部分工程造价1291166元），扣减合同项内造价金额562350元，得出增项工程造价1123122元的鉴定结论。原告花费鉴定费20000元。

另查，中山公司于2016年12月29日注销，清算组成员为被告**、顾艳兰（原系中山公司股东）。根据中山公司2016年11月7日《股东会决议》，公司注销前、后如有债权、债务，由股东按出资比例承担。

再查，泽鑫公司于2020年2月14日注销，第三人***系该公司自然人独资股东。根据泽鑫公司2019年12月27日《全体投资人承诺书》，公司注销登记前已将债权债务清算完毕，若该承诺不真实，则由全体投资人承担相应的法律后果及责任。

本院认为，根据原告提供的证据及本院查明事实，可以确认原告系大连高新园区黄泥川锅炉房除尘与脱硫塔土建工程增项工程（现场发电机台班100kw、现场发电机台班40kw、现场降水台班、增加液下提取泵、迁移使用吊车台班等）的实际施工方，被告**、顾艳兰（承包方）及第三人***（分包方）对此均予以认可，故原告有权主张相应工程价款，系本案适格主体。被告海创公司作为工程发包方，未举证证明相应增项工程另有其他实际施工人，应承担举证不能的法律后果，故其辩称原告不具有诉讼主体资格的答辩意见没有事实依据，本院不予采纳。结合各方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点为：一、原告实际施工的增项工程价款的付款义务主体及数额；二、原告的诉请是否超过诉讼时效期间；三、被告**、***是否应当承担责任。

关于第一项争议焦点。根据本院查明事实，案涉《建设工程施工合同》及《工程施工协议》项内工程已完工并结算完毕。针对原告实际施工的增项工程，各方当事人之间均未签订书面合同，亦未予以结算。根据原告提供的设计修改通知单、设计变更通知单、工程量签证单及已竣工工程签证会审单，均有被告海创公司工程管理处经办人高某某签字确认。鉴于高某某系案涉《建设工程施工合同》载明的发包人（即被告海创公司）代表工程师，故其签字行为系履行职务行为，对被告海创公司具有法律效力。据此可以确认，案涉增项工程系原告在被告海创公司指示下进行施工，原告与被告海创公司成立事实上的建设工程施工合同关系。被告海创公司作为工程发包方，应当支付相应的工程价款。关于增项工程的价款数额。根据《工程造价鉴定意见书》，原告实际施工的增项工程造价为1123122元（执行原投标单价部分工程造价394306元+重新组价部分工程造价1291166元-合同项内造价562350元）。被告海创公司对此不予认可，但未提供充分、有效证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。据此，原告要求被告海创公司支付工程款1123122元的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。

关于第二项争议焦点。由于原告与被告海创公司之间就案涉增项工程部分未签订书面合同，未约定明确的付款期限，故原告可随时主张权利。被告海创公司辩称原告的诉请超过诉讼时效期间的答辩意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，被告海创公司应当以欠付款项1123122元为基数，自原告起诉之日（2020年1月3日）起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向原告支付利息。原告要求被告海创公司自2011年12月12日起支付利息的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

关于鉴定费。被告海创公司作为工程发包方，自工程完工至今未予结算，故原告针对增项工程申请造价鉴定系其主张权利的必要、合理支出，原告要求被告海创公司承担鉴定费20000元的诉讼请求于法不悖，本院予以支持。

关于第三项争议焦点，即被告**、***作为中山公司原股东及清算组成员，是否应当承担付款义务的问题。根据本院查明事实及各方当事人陈述，原告与中山公司之间无订立合同的真实意思表示，不成立事实上的合同关系，中山公司与案涉增项工程之间亦不存在实质性的法律关系，故原告要求被告**、***支付工程款、利息及鉴定费的诉讼请求于法无据，本院不予支持。

综上，原告的部分诉讼请求于法有据，予以支持；超出部分于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十二条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告大连海创投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告大连农垦建筑工程有限公司工程款1123122元；

二、被告大连海创投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内，以欠付款项1123122元为基数，自2020年1月3日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向原告大连农垦建筑工程有限公司支付利息；

三、被告大连海创投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告大连农垦建筑工程有限公司鉴定费20000元；

四、驳回原告大连农垦建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15088元，由被告大连海创投资集团有限公司承担（此款原告已预交，被告大连海创投资集团有限公司于执行时一并给付）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

审　判　长　　刘　博

人民陪审员　　刘汉钧

人民陪审员　　彭　莉

二〇二一年二月一日

书　记　员　　谷　郁

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》第三十六条：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第六十二条：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十三条第一款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十条：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。

法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

第一百八十八条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。