某某、某某不当得利纠纷二审民事裁定书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽08民终1084号

上诉人（原审原告）：**，男，1964年2月4日出生，汉族，住辽宁省锦州市凌河区。

委托诉讼代理人：杨学然，辽宁元久律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1987年7月17日出生，汉族，住辽宁省新民市。

被上诉人（原审被告）：营口渤海交通工程有限公司，住所地辽宁省营口市鲅鱼圈区海东办事处东丰社区G202辽南大街中段金屯桥北。

法定代表人：王井文。

委托诉讼代理人：罗夕，辽宁昌赢律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***、营口渤海交通工程有限公司不当得利纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初6489号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人**上诉请求：1、要求发回重审，或依法改判被上诉人营口渤海交通工程有限公司返还招标保证金8.5万元，招标代理服务费3.2255万元和购买设施款9000元，合计人民币126255元，工程可得利益款待审计后确定。2、要求被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认为“原告自认与二被告之间并没有签订合同，亦未提供案外人金术彪代理营口渤海交通工程有限公司的证据，故原告应承担举证不能的法律责任。”认定事实错误。1、2020年6月份，上诉人是经***介绍与营口渤海交通工程有限公司副总经理金术彪相识，并就上诉人向该公司借用资质要参与大连交通标志标线工程招标迗成了口头协议，按工程款总额，营口渤海交通工程有限公司收取2%的工程管理费。这一点有***本人的认可，并且达成口头协议地点在营口渤海交通工程有限公司的大连分公司，足以说明上诉人有理由相信金术彪是代表营口渤海交通工程有限公司的职务行为。营口渤海交通工程有限公司并未否认金术彪是其公司副总，并认可收到了上诉人通过***转账给金术彪投标保证金。这足以认定上诉人与渤海公司存在借用资质投标的事实。2、达成协议后，上诉人的投标保证金等款项通过***转账给金术彪，金术彪转账给营口渤海交通工程有限公司。2020年7月14日上诉人通过***转账9000元给被告公司大连分公司经理刘铭。并且被上诉人将未中标的保证金（A标9万元、B标8万元）通过***退回给了原告。从该事实可以认定营口渤海交通工程有限公司已经部分履行了口头协议。3、如按照营口渤海交通工程有限公司的辩称，主张金术彪挂靠该公司并借用资质投标，那么金术彪以营口渤海交通工程有限公司副总的名义骗取上诉人投标保证金，在中标后又自己经营获利。故本案金术彪涉嫌诈骗，那么原审法院不应驳回起诉，应裁定中止诉讼移交公安机关处理。4、原审判决认定事实不清，本案应依法发回重审。营口渤海交通工程有限公司主张金术彪与其系挂靠关系，对此并未提供证据，也就是说金术彪究竟是挂靠还是职务行为的事实没有查清，因此原审法院应依法传唤金术彪到庭说明情况，查清事实，而原审法院却在事实不清的情况下不作为，能查清而不查清。上诉人本来就庭审情况准备申请法院传唤金术彪到庭，可原审法院根本没给上诉人时间，仅在开庭2天后就草率的做出了裁定书，驳回了上诉人的起诉。因此本案应发回重审，查清事实。二、本案为不当得利纠纷，不当得利就是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。营口渤海交通工程有限公司认可收到金术彪的投标保证金，而金术彪的保证金是收取***转账，而***收取的是上诉人提供的资金，因此营口渤海交通工程有限公司是使用上诉人的资金进行投标，并最终中标，并通过该工程获利，造成上诉人的损失，故渤海公司构成不当得利。综上，原审裁定认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审裁定，依法支持原告的上诉请求。

被上诉人***辩称，没有答辩意见。

被上诉人营口渤海交通工程有限公司辩称，一、被上诉人并不是本案的适格主体，被上诉人从未与上诉人达成过任何协议，也没有收取过上诉人的任何钱款。涉及C标段的投标保证金和代理服务费均由金术彪提供，并且投标保证金已经返还，代理服务费已经支付给招标代理公司，关于设备款9000元，被上诉人并不清楚该事，也没有收到该笔钱款。二、根据《民法典》第一百二十二条，第九百八十五条上诉人所称的钱款均是按照用途进行使用和返还，被上诉人并没有取得不当利益，没有返还义务。三、通过原审证据可以看出涉及的钱款系沈阳市旭达道路工程有限公司汇款给金术彪，与上诉人**并没有关联性，上诉人**与被上诉人***恶意串通损害被上诉的利益。综上，上诉人陈述事实与实际不符，所诉内容与被上诉人无关，也没有占有、使用他人任何钱款，没有不当得利，肯请贵院依法驳回上诉人的上诉请求。

**向一审法院起诉请求：1、要求二被告返还招标保证金8.5万元、招标代理服务费3.2255万元和购买设施款9000元，合计126255元，工程可得利益待审计后确定。2、要求被告承担本案的诉讼费。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告自认与二被告之间并没有签订合同，亦未提供案外人金术彪能够代理被告渤海交通公司的证据，故原告应承担举证不能的法律责任。另，被告***虽对原告主张没有异议，但仅能证明原告与被告***之间存在一定合同关系，故对于原告请求二被告返还招标质保金、代理费及设施款的诉求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定如下：驳回原告**的起诉。案件受理费2825元免交。

本院认为，上诉人提起本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，人民法院应予受理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院作出的（2020）辽0804民初6489民事裁定书；

二、本案指令辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　孟宪云

审判员　　姚　望

审判员　　徐　丹

二〇二一年四月二十七日

法官助理朱庆圆

书记员高洋