大连经济技术开发区某某老年服务有限公司与大某某机电安装有限公司修理、重作、更换纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽02民终3962号

上诉人（原审原告）：大连经济技术开发区**老年服务有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区东阁里46栋-13-1号。

法定代表人：徐文斌，公司总经理。

委托诉讼代理人：于健敏，女，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：大***机电安装有限公司，住所地辽宁省大连市中山区长利巷1号104室。

法定代表人：王希建，公司董事长。

委托诉讼代理人：董海涛，辽宁碧海律师事务所律师。

原审第三人：大连电力建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区中山路399号。

法定代表人：张强，公司总经理。

委托诉讼代理人：秦志刚，男，该公司员工。

上诉人大连经济技术开发区**老年服务有限公司（以下简称**服务公司）因与被上诉人大***机电安装有限公司(以下简称光明机电公司），原审第三人大连电力建设集团有限公司（以下简称电力集团公司）修理、重作、更换纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初6136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**服务公司的法定代表人徐文斌及其委托诉讼代理人于健敏，被上诉人光明机电公司的委托诉讼代理人董海涛，原审第三人电力集团公司的委托诉讼代理人秦志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**服务公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1.原判程序违法。（1）原审法院第一次开庭时，原审法院明知被上诉人的项目经理王军没有授权的情况下，没有向上诉人明示且让王军参与庭审并发表答辩意见，即使被上诉人事后追认王军的代理授权或王军庭前已有代理授权，也不能次本次开庭的内容作为定案的依据，因为出庭的人并非王军本人。虽然第二次庭审被上诉人更换了代理人，但第一次庭审仍然有效而继续审理。（2）本案立案时间为2016年10月，作出判决时间为2018年3月16日，其中虽经历了司法鉴定，但扣除鉴定时间仍严重超审限，且本案案情复杂，应适用普通程序，原判适用简易程序不当。2.原判认定事实错误。本案上诉人的诉讼请求是基于双方的合同要求被上诉人返修或重换没有按合同约定及图纸施工的部分，原判以被上诉人的履行行为符合国家有关标准为由驳回上诉人的诉讼请求错误。3.原判定案的部分证据，如：鉴定结论等存在自相矛盾。

光明机电公司二审辩称：不同意上诉请求。事实和理由：1.第一次庭审时，被上诉人有两个代理人出庭应诉，上诉人对两代理人身份没有提出任何异议，原审判决也并非单纯依据第一次庭审时代理人意见作出，且王军出庭的事情也在原审作出了处理。2.应当适用普通程序还是简易程序由法院根据案情决定，原审过程中既存在司法鉴定，又存在申请第三人出庭，还有双方多次调解及和解的情形，并不能因为审理时间长短得出审理程序是否违法的结论。3.上诉人请求法院判令被上诉人返工修理案涉工程及电力外网工程，上诉人自己申请鉴定的鉴定结论已明确被上诉人是按设计图纸和合同要求进行的施工，原审法院依据该鉴定结论并综合庭审情况作出判决并无不当。4.上诉人在另案与案外人大庆市红岗区金泰钻井公司的民事诉讼中已援引上述鉴定意见并获得胜诉，上诉人对该鉴定结论是接受并认可的，鉴定结论并不存在自相矛盾之处。

电力集团公司二审述称：不同意上诉请求。事实和理由与光明机电公司相同。

**服务公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返工修复案涉10KV（1260KVA）变电所安装工程及电力外网工程并使之符合合同及设计要求；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年8月8日，原告**服务公司（合同甲方）与案外人大连克莱德保机电设备安装工程有限公司（下称克莱德保机电公司，合同乙方）签订《工程施工合同》，约定由乙方承建甲方位于开发区20号小区20-1号变电所安装工程，工期52天（备注：具体日期待甲方另行通知），承包方式包工包料，工程总造价135万元，同时约定了结算付款办法、管理与验收及违约责任等。该合同未实际履行。2015年12月，原告**服务公司（合同甲方）与被告光明机电公司（合同乙方）签订《协议书》，约定由乙方承建甲方位于开发区20号小区20-1号变电所安装工程，原告与案外人克莱德保机电公司于2014年8月8日签订的《工程施工合同》中除合同价款及付款方式外，其余的继续执行，合同价款及房屋抵顶工程款以本协议为准，同时约定乙方须按施工图设计施工，保证质量，并保证于2016年4月30日前送电。2016年3月11日，原告**服务公司（合同甲方）与被告光明机电公司（合同乙方）签订《工程施工合同》,约定由乙方承包甲方位于大连开发区20号小区的电力外网工程，工期为2016年3月11日至同年4月30日，承包方式为包工包料，工程总造价为35万元，包括人工费、材料费、施工单位相关手续费、验收费、电业局审批费。合同第八条”工程管理与验收”载明：1、在工程预算中明确所用主材的品牌。乙方向甲方提供相应的产品合格证、备案书、检验报告的品质证明原件，符合并满足设计、供电局验收、甲方使用等要求，否则甲方有权要求乙方更换，因此所发生的费用由承包人承担，并且承担因此给甲方造成的一切损失。预算书、规划部门、供电部门审图意见作为合同附件；2、按《施工验收技术规范》和施工图设计要求进行，乙方负责工程报验工作；3、乙方承诺按设计图纸施工，在设计图纸范围内承诺不主动加签；4、其他事项参照政府行业相关规定。第十二条”工程质量标准”载明：完成图纸及工程量的清单内容，且能够满足发包人的正常使用，并且通过相关部门验收合格。2016年3月21日，原告**服务公司向国网辽宁省电力有限公司大连供电公司（下称国网大连供电公司）提交《新、增装用电申请单》，载明：行业类别为提供住宿的社会福利，电源数量为单电源，电压等级为10KV，主要用电分类为居民用电，申请容量为1260KVA，用电设备为变压器，单台容量为630KVA，台数为2台，合计容量为1260KVA。2016年3月31日，供电公司经过现场勘察，确定了供电方案，并对原告进行书面答复。同日，原告按答复意见要求，将案涉工程设计、工程施工、设备材料供应、工程试验等单位资质报国网大连供电公司审核备案，该公司经审核确认以上单位资质”合格”。2016年4月7日，国网大连供电公司对案涉受电工程图纸进行了审核，审核结果：设计符合供电方案要求，可以按图施工。2016年4月7日至15日，国网大连供电公司对案涉工程进行中间检查，检查意见：该工程施工符合设计图纸及相关规范要求。2016年4月26日，电力集团公司检测分公司对受电工程继电保护等项目进行验收。竣工检验总体结论：验收合格。2016年5月10日，国网大连供电公司对原告现场送电，结果显示：送电成功；客户（原告）意见：非常满意。2011年10月30日，辽宁电力有限公司发布《辽宁电力系统电气设备参数管理规程》（Q/GDW22-1020-2011）。该规程规定，凡接入辽宁电网运行的电气设备无论其所属关系如何，都必须执行本规程的有关规定，必须具有完整的参数及图纸资料；各级参数管理部门必须按本规程的规定做好参数测试、建档和应用等管理工作；辽宁电力调度通信中心是辽宁电网参数管理部门；110KV及以下电力系统的参数由各供电公司统一归口管理，参数管理的范围原则上与本级调度指挥的范围相同，各单位可参照本规程制定具体管理办法。据此，大连供电公司制定了《继电保护电气设备参数管理规定》，明确变电检修室（保护专业）为大连电网继电保护设备参数的主管部门，负责大连电网继电保护设备参数的管理、指导、检测、考核工作；负责管辖范围内各施工单位收集整理及报送的66千伏及以下变电一次设备及线路设计参数、实测参数的搜集、整理和建档工作等。参数管理工作流程：1、建设管理单位应在工程投运三个月前（改建、扩建工程提前一个月）搜集完电气设备有关参数及相关资料，并上报变电检修室（保护专业）;2、变电检修室（保护专业）按照建设单位上报的设备参数进行整理，建立设备参数档案；保护整定计算部门进行设计参数计算，并进行整定计算，制作定值通知单；设备安装施工完成后，进行电气参数实测工作。涉案变电所继电保护整定计算及检测由大连电力建设集团有限公司检测分公司完成。另查明，2016年4月16日，原告与案外人大庆市红岗区金泰钻井有限公司签订《地热井施工合同》，约定工期5个月，自2016年5月15日至同年10月15日。因涉案变压器无法带动施工现场的400KW电机，致钻井作业无法正常进行，案外人大庆市红岗区金泰钻井有限公司将本案原告诉至一审法院，要求解除合同，赔偿损失。一审法院经审理，于2017年12月4日作出（2017）辽0291民初3155号民事判决，认为涉案变压器满足容量要求。该判决现已生效。本案在诉讼过程中，原告申请对变压器容量是否达标及400KW电机无法启动原因和修复方案进行司法鉴定。一审法院通过大连中院委托大连理工大学司法鉴定中心进行鉴定。2017年2月15日，该中心出具司法鉴定意见书（大工鉴字[2016]GC第JD154号]），鉴定意见为：1、大连经济技术开发区**老年服务有限公司的变电所及电力外网工程是按照设计图纸及合同要求的630KVA施工，电容量能达到630KVA；2、电容量能达到630KVA；3、630KVA变压器无法带动施工现场的400KW电机的原因是电机的启动电流最大值为1840A,超过了继电保护定值，断路器动作断电。依据变压器和电机的技术参数以及测量结果建议修复方案如下：由于400KW电机启动电流过大且时间较长，无法躲过目前继电保护系统的设定值，导致断路器动作。针对这一问题可以向相关的电力部门申请在满足相关规定条件下在施工期间更改继电保护定值，以躲过电机启动期间的较大的启动电流。待电机启动后，电机的稳定运行电流将下降到其额定电流713A左右，而630KVA的变压器的额定电流为909.3A,可以满足400KW电机稳定运行的要求。需要说明的是400KW电机的启动电流较大，时间持续在几分钟甚至更高，在电机启动阶段，冲击电流对630KVA变压器和电网将造成一定的冲击，需要逐渐增加保护设定值和保护延时，直到400KW电机能够启动并得到稳定运行。原告对该鉴定意见持有异议，申请鉴定人员出庭接受质询，并提供鉴定现场录像资料，认为鉴定人员未能尽到职责，鉴定结论模糊。但在前述关联案件[（2017）辽0291民初3155号]的审理中，原告却将该鉴定意见书作为本方证据出示，用以证明涉案变压器容量达标，法院亦据此认定了相关事实。故本案鉴定过程虽有瑕疵，但并不影响鉴定程序的合法性，一审法院对该鉴定意见书的证据效力予以认定。据此对涉案变电所和电力外网工程符合设计图纸及合同要求，电容量达到630KVA，以及涉案变压器无法带动施工现场400KW电机的原因是电机的启动电流超过了继电保护定值，断路器动作断电的事实予以确认。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告要求被告返工修复案涉10KV变电所安装工程及电力外网工程系基于涉案变压器无法带动施工现场的400KW电机。根据庭审查明的事实，造成400KW电机不能正常运行的原因是电机启动电流超过了继电保护定值，而继电保护定值是由电力部门根据建设单位提供的施工图纸、电气设备参数和大连供电公司《继电保护电气设备参数管理规定》,按照《国家电网公司继电保护整定计算规范》严格计算设定的。综观案涉用电工程，从申请安装到竣工验收均未有资料显示涉案变压器下端配有400KW电机，无据认定继电保护值整定差错。故，原告要求被告返工修复案涉10KV（1260KVA）变电所安装工程及电力外网工程并使之符合合同及设计要求的诉请没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院的解释》第九十条第一、二款之规定，一审法院判决：驳回原告大连经济技术开发区**老年服务有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。

本院二审期间，上诉人提供照片一组及另案庭审笔录一份，拟证实变电所施工和设计图纸不一样；另案判决援引鉴定结论不是其真实意见表示。本院组织被上诉人及原审第三人对上述证据进行了质证，被上诉人及第三人以照片的拍摄时间无法确认等为由，对照片的真实性、合法性及关联性均不予认可，且认为仅凭一组照片不足以对抗鉴定结论的意见；对另案庭审笔录的真实性无异议，但认为结合笔录及另案判决书，无法证明上诉人的拟证事实。本院对双方二审争议的事实认定如下，原判认定事实属实，本院予以确认。

本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项的规定，发回重审主要有两类情形，一是原判基本事实认定不清；二是原判遗漏当事人或者违法缺席等严重违反法定程序案件。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条的规定，严重违反法定程序的情形还包括：（一）审判组织的组成不合法；（二）应当回避的审判人员未回避；（三）无诉讼行为能力的人未经法定代理人代为诉讼；（四）违法剥夺当事人辩论权利。另外根据该司法解释的其他条款，发回重审的情形还包括：遗漏审理诉请事项；必须参与诉讼的当事人或有独立请求权的第三人未参加诉讼；一审判决不准离婚，二审认为应当判决离婚的案件等。综观上诉人的上诉请求，只要求二审裁定发回重审，但其上诉理由均不符合上述应当发回重审的法律规定。首先，被上诉人的代理人一审所存在的不当情形，并未影响或驳夺上诉人的诉讼权利，不属于应当发回重审的程序严重违法的情形。其次，本案事实清楚，权利义务关系明确，争议不大，案情并不复杂，原判适用简易程序审理本案并无不当。且审理过程事先无法完全预知，审理时间长短亦不是决定审判程序的法定因素。再次，原判依据鉴定结论、第三人作出的相关结论、各方加盖公章签署的验收合格证明及双方签署的合同、协议等证据，认定本案事实并无不当，基本事实认定清楚。二审中，上诉人自己亦当庭承认在双方的合同或协议中并未对带动钻井用的400KW电机作出明确约定，故现因无法带动该钻井用的400KW电机要求被上诉人修理、重作亦无事实及法律依据。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人大连经济技术开发区**老年服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　毛国强

审判员　　富喜胜

审判员　　王　虹

二〇一八年七月六日

书记员　　李　彩