上诉人第六建筑公司与被上诉人*守义、原审第三人***、第六建设公司、第七建设公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

海南省第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）海南一中环民终字第64号

上诉人（原审被告）海南省第六建筑工程公司。

法定代表人刘圳滨。

委托代理人王小林。

委托代理人甘芳铭。

被上诉人（原审原告）*守义。

委托代理人邹永锋。

原审第三人***。

原审第三人海南第六建设工程有限公司。

法定代表人欧善华。

原审第三人海南第七建设工程有限公司。

法定代表人黎亮。

上诉人海南省第六建筑工程公司（以下简称第六建筑公司）因与被上诉人*守义、原审第三人***、原审第三人海南第六建设工程有限公司（以下简称第六建设公司）、原审第三人海南第七建设工程有限公司（以下简称第七建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2014）五民初字第305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人第六建筑公司委托代理人王小林、甘芳铭，被上诉人*守义及其委托代理人邹永锋到庭参加诉讼；原审第三人***因其下落不明，经公告传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理；原审第三人第六建设公司、原审第三人第七建设公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：2012年11月30日，*守义与***签订了《海南中部区域医疗中心住院大楼（一期）外墙干挂项目合同书》（以下简称《合同书》），约定由*守义承包海南中部区域医疗中心住院大楼（一期）外墙干挂项目工程，该工程以包工包料的形式进行，承包内容包括：2公分厚英国棕，44镀锌角铁，云石胶，AB胶，密封胶，挂件，螺丝，膨胀螺丝等所有外墙干挂的主辅材，以及钢架、石材安装等工序；合同单价为外墙干挂大理石每平方米525元，付款方式为***须自签订合同当天起付给*守义材料款30%作为订金，货到再付30%，工程完成一半时，***需按实际工程量付给*守义80%以支付工人工资；工程完工后，再付实际工程量的85%，验收合格后一次性付清余款；如***不能按合同付款，导致工期延误，以及*守义的其他损失，由***负责。合同签订后，*守义进场施工，2013年10月11日，双方进行了结算，经结算，工程量为1293平方米。本案在审理过程中，经*守义申请对涉诉工程造价进行了司法鉴定，经鉴定工程造价为672525元。还查明，在（2015）五民初字第28号、第29号案件中，已查明刘安学是第六建筑公司聘请的现场管理人员、***是第六建筑公司的职员，*守义提交的《海南中部区域医疗中心住院大楼（一期）工程搭架班结账清单》是第六建筑公司制作。原审法院向第六建设公司送达诉讼材料时，领件人为吴碧立，该人自称是第六建设公司员工，后该公司补交一份授权委托书，但委托书上盖章单位为”第六建筑公司”。还查明，2014年7月1日查询到的第六建设公司工商登记法定代表人为欧善华，公司住所地为海南省三亚市解放二路12号，股东有”海南建设工程股份有限公司、第六建筑公司、海南省建筑工程总公司”；第六建筑公司工商登记法定代表人为欧善华，公司住所地为海南省三亚市解放二路12号，公司股东为”海南省建筑工程总公司”，该公司在诉讼过程中，法定代表人变更为刘圳滨。另查明，*守义在工程施工过程中，第六建筑公司以自己名义或者第六建设公司、第七建设公司、陈超宏名义共付款合计340000元。另查明，*守义、***均属于自然人，不具备以个人名义签订建设工程合同的主体资格。

*守义多次向第六建筑公司催讨工程款未果，遂向原审法院起诉，请求判决：1、第六建筑公司向*守义支付剩余工程款338825元；2、第六建筑公司向*守义支付欠付工程款的逾期利息（从2013年2月4日起至2013年10月9日按欠款本金257001元为基数，从2013年10月10日起至付清之日止按欠付工程款338825元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设工程施工合同无效，本案中，*守义与***均属于自然人，并没有取得建筑施工资质，双方签订的《合同书》违反了法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。本案中，*守义与***签订合同后，按合同要求进行了施工。一审庭审中，第六建筑公司提出涉诉工程不是*守义施工而是其自行施工，但第六建筑公司并没有证据证明其辩解理由。同时，证人张建辉、方重飞的证言也证明了涉诉工程属于*守义承包施工，这与*守义提交的结账清单、银行汇款单等证据相互印证，因而对第六建筑公司关于涉诉工程不是*守义施工的抗辩理由，不予采信。同时，对于涉诉工程的工程质量是否合格，第六建筑公司并没有提出异议，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程量经司法鉴定为672525元，扣除已付的340000元，尚欠332525元。对*守义主张要求第六建筑公司支付拖欠的工程款338825元，支持332525元，对超出部分不予支持。涉诉工程部分工程款是由第六建设公司支付，同时第六建筑公司与第六建设公司住所地均为海南省三亚市解放二路12号，第六建设公司的股东之一是第六建筑公司，因此，第六建设公司应当在第六建筑公司股份限额内承担连带支付责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，签订合同的*守义、***均明知自己不具备签订建设工程合同的资格，而签订了该份合同，导致合同无效，双方在该行为中均具有过错，第六建筑公司明知***不能对外签订合同，而放任其对外签订合同，其也存在过错，故*守义要求第六建筑公司赔偿其利息损失（从2013年2月4日起至2013年10月9日按欠款本金257001元为基数和从2013年10月10日起至付清之日止按338825元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），酌情支持从起诉之日起即2014年7月10日至还清之日止，以332525元为基数，按中国人民银行1-3年期贷款利率计算后的利息的一半。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第162条的规定，判决：一、第六建筑公司在本判决书生效之日起十日内向*守义支付拖欠的工程款332525元及其利息损失的50%，利息按中国人民银行1-3年期贷款利率计算，计算时间从2014年7月10日起至还清之日止；二、第六建设公司在海南省建筑工程公司占有的股份份额（即47.333%）内承担连带责任；三、驳回原告*守义的其他诉讼请求。案件受理费6382元，鉴定费15000元，合计21382元，由第六建筑公司承担21332元，*守义承担50元。

上诉人第六建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求判决：1、撤销原判，发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人*守义承担。事实与理由：原审判决依法应予撤销。1、原审判决采信琼伟奇法鉴【2015】第0642号《工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见）认定*守义施工的工程款为672525元，认定事实不清。鉴定意见认定*守义施工的工程量为1281平方米与事实相符，但其采信《合同书》作为鉴定依据没有事实和法律依据。第六建筑公司从未授权***将外墙干挂工程承包给*守义施工，《合同书》未加盖第六建筑公司的公章，也没有第六建筑公司项目部经理的签名。第六建筑公司从未收到《合同书》，亦未追认其效力，《合同书》与第六建筑公司不存在任何法律关系，依法不应作为涉案工程量单价的计算依据，应以国家的工程量定额作为鉴定的计算依据。2、原审判决第六建筑公司股东第六建设公司在其股份限额内承担连带支付责任没有法律依据。第六建设公司是第六建筑公司的股东之一，但目前没有任何法律规定股东应对工程款的支付承担连带责任。原审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法撤销原审判决，发回重审。

被上诉人*守义答辩称：1、***是挂靠第六建筑公司进行建设施工的，该项目所有的施工班组都是由***雇请的。2、*守义在一审中已提交证据证明涉案工程是由其施工完成，对此，第六建筑公司在上诉状中也予以承认。3、一审期间*守义申请对涉案工程造价进行鉴定，在鉴定过程中，第六建筑公司同意按1281平方米计算工程量。4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原审法院已查明签订《合同书》的***是第六建筑公司的职员，第六建筑公司明知并认可*守义的施工，应按结账清单的结算价格来认定工程款。第六建筑公司的上诉理由没有事实及法律依据。

原审第三人***、第六建设公司、第七建设公司经合法传唤未出庭应诉，亦未提供书面答辩意见。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。另，二审庭审中，第六建筑公司自认已和*守义对涉案工程进行竣工验收、*守义已将涉案工程交付给第六建筑公司。

以上事实，有海南省人民政府网海南省工程建设领域项目信息和信用信息公开专栏关于”五指山市人民医院（海南中部区域医疗中心）住院楼一期”的公开信息、《合同书》、海南中部区域医疗中心住院大楼（一期）工程结账清单及附件现场实际测量记录、王英名下账号为3525969980110427411的银行个人活期账户明细、王英名下账号为6222022201025054018的银行个人活期账户明细、结婚证、照片、海口龙华喜威石材商行订货单、海口龙华喜威石材商行发货单、证人证言、鉴定意见及庭审笔录等证据材料予以证明，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”本案中，*守义作为自然人，没有建筑施工企业资质，却以个人名义与***签订《合同书》，该合同显属无效合同。

关于第六建筑公司提出的鉴定依据不应为《合同书》的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，第六建筑公司已自认涉案工程已竣工验收且未提出质量问题，*守义请求参照《合同书》的约定支付工程价款，于法有据，应予支持。鉴定意见以《合同书》作为鉴定依据并无不当，可作为定案的依据。

关于原审判决第二项即”第六建设公司在海南省建筑工程公司占有的股份份额（即47.333%）内承担连带责任”的内容，首先，海南省建筑工程公司并非本案当事人；其次，本案讼争的法律关系是建设工程施工合同纠纷，第六建设公司并非涉案合同相对人，且无证据证明其从该合同中获取利益，*守义亦无”请求判决第六建设公司承担连带责任”的相关诉讼请求，原审判决认定第六建设公司应承担给付工程款的连带责任，突破了合同相对性，缺乏事实和法律依据，显为欠妥，应予纠正。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

维持海南省五指山市人民法院（2014）五民初字第305号民事判决第一、三项；

撤销海南省五指山市人民法院（2014）五民初字第305号民事判决第二项。

一审案件受理费6382元，鉴定费15000元，合计21382元，由海南省第六建筑工程公司负担21332元，*守义负担50元。二审案件受理费6382元，由海南省第六建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　卢艳萍

审判员　　陈小燕

审判员　　蔡于干

二〇一六年四月十一日

书记员　　陈素园

附：本案适用的法律条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。