澄迈城市建设投资有限公司、海南第三建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 海南省第一中级人民法院 民事判决书 （2022）琼96民终3232号 上诉人（原审原告、反诉被告）：澄迈城市建设投资有限公司，住所地：海南省澄迈县金江镇金马大道17号五楼。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，海南昌宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：海南第三建设工程有限公司，住所地：海南省琼海市***金海北路京鸿基首郡3号楼2号铺面。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京君都（海口）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京君都（海口）律师事务所律师。 上诉人澄迈城市建设投资有限公司（以下简称“城投公司”）因与上诉人海南第三建设工程有限公司（以下简称“第三建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2021）琼9023民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月20日立案后，依法组成合议庭，于2022年11月10日不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 城投公司上诉请求：1．撤销（2021）琼9023民初1582号民事判决的第二、第三项判决，改判海南第三建设工程有限公司向澄迈城市建设投资有限公司退还5451968.91元；2．本案的诉讼费用由海南第三建设工程有限公司负担。事实与理由：一、澄迈城市建设投资有限公司已向海南第三建设工程有限公司支付了78万元工程款进度款是既定事实，一审判决未查明该事实，认定事实错误。澄迈城市建设投资有限公司（下称“城投公司”）在本案起诉状中载明已向海南第三建设工程有限公司（下称“三建公司”）支付了工程进度款78万元，三建公司在答辩状中明确认可了该事实，该付款事实对本案审理结果具有直接影响，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”之规定，该付款事实依法应当认定作为定案依据，然而，一审判决在具有如此充分依据的情况下，没有对该付款事实予以查明，事实认定错误。二、本案的机械闲置费应当以488800元计算，一审判决认定城投公司应当承担的机械闲置费为1128000元没有法律依据。城投公司与三建公司在本案起诉之前的文件往来中，三建公司就已确认其机械闲置费为488800元，该数额显然与该案鉴定意见的数额1128000元不相符。民事法律关系应当充分尊重当事人的意思自治，机械闲置费488800元属于当事人三建公司自认的事实，鉴定意见的机械闲置费1128000元明显违背当事人的意愿，不能反映客观事实，不能作为定案依据。因此，本案的机械闲置费应当以488800元计算，一审判决认定城投公司应当承担的机械闲置费1128000元没有法律依据。三、三建公司的管理人员工资应当以64000元计算，一审判决认定三建公司的管理人员工资为420000元存在明显错误。首先，三建公司提交的管理人员工资等证据均没有得到建设单位及监理单位的确认，是三建公司自行制作的证据，依法不能作为定案依据，三建公司应当承担举证不能的不利后果。其次，涉案施工项目在实践中不可能配备9名管理人员，一审判决仅依据三建公司单方制作的证据便认定存在9名管理人员没有事实依据。再次，三建公司在涉案工程开展的全过程中，涉及各类包括但不限于工地会议签到、现场签证等往来文件中，仅有2名人员在上述文件中进行签批，因此，城投公司认为三建公司在涉案项目中的管理人员只能认定为2名，且鉴于该项目规模判断，三建公司在涉案项目配备2名管理人员更为合理。鉴于此，依据一审判决推定应支付三建公司的管理人员工资为四个月，参照海南省工程项目管理人员同期行业平均工资标准为每月8000元计算，则三建公司2名管理人员的总计工资应当为64000元。四、三建公司因施工解除合同后可获得的价款总额依法应为3788698.09元（其中工程款3724698.09元、管理人员工资64000元）。三建公司可获得的工程款总额，应当扣除已付的工程进度款78万元，以及机械闲置费应当按三建公司认可的488800元计算，因此，根据（2021）琼博造字第172号《工程造价鉴定报告》，依据较充分的已完成产值部分的工程造价为5143898.09元（其中机械闲置费1128000元，与三建公司认可的488800元存在639200元的价差），该数额扣减去已付的进度款78万元及机械闲置费按488800元计算，三建公司应获得的工程款为3724698.09元，该工程价款加上管理人员工资64000元，三建公司因施工解除合同后可获得的价款总额依法应为3788698.09元。综上所述，城投公司已向三建公司支付了927万元预付款，扣除三建公司可获价款总额3788698.09元后，三建公司应向城投公司退还5481301.91元，一审判决显然存在错误，恳请二审法院查明事实，撤销一审判决错误的判项，依法改判支持上诉人的全部上诉请求。 第三建设公司辩称，一、一审法院未对78万元进行审理，并无不当。澄迈城投公司在一审的诉请是要求我方在解除合同后返还927万元。澄迈城投公司上诉状的第一项请求78万元并不在其一审主张的范围内，根据民事诉讼“不告不理”的诉讼原则，一审法院未就该部分作出认定，完全正确。78万的主张是否有理有据，应另案处理。二、一审法院根据我方提供的证据并结合鉴定报告的内容，支持机械闲置费用1128000元，于法有据。首先，双方曾秉着友好协商、尽快处理的态度，在诉前多次协商。无奈，协商未果，最终走到了法院诉讼阶段。诉讼中，当事人申请鉴定，法院依法委托鉴定机构对案涉工程的各项费用进行鉴定。鉴定机构结合相关证据认为机械闲置费用金额为1128000元，一审法院予以支持，并无不当。其次，在鉴定报告（勘误稿）作出后，一审法院征询过各方的意见，澄迈城投公司曾书面向鉴定机构提出了与上诉状内容一样的意见，鉴定机构明确回复该费用是“依据施工机械租赁合同、付款依据以及施工过程中各类函件、会议纪要等计取”，不同意修改金额。最终在鉴定结论正式稿中，也将机械闲置费用1128000元列为建议含税工程造价的一部分。澄迈城投公司又以相同的意见提起上诉，不应得到二审法院的支持。三、澄迈城投公司认为一审判决认定的管理人员工资过高，完全是澄迈城投公司单方主观臆断，没有事实和法律依据。首先，因澄迈城投公司违约，导致工期不断拖延，直到一审诉讼前，我方仍派驻人员留守现场进行管理，以保障项目安全。这些都是客观存在的事实，澄迈城投公司应支持我方管理人员的工资。其次，鉴定报告最终认定的管理人员工资数额远比我方实际产生的金额要低，一审法院又以鉴定结论为基础，仅酌情支持了一小部分，这已经是最大限度保护了澄迈城投公司的利益。出于尊重法院自由裁量权的角度出发，我方未就此项目提出上诉。而澄迈城投公司罔顾事实和法律，提出无理的上诉请求也不应得到二审法院的支持，综上，我方认为：澄迈城投公司的上诉请求没有任何事实根据和法律依据，恳请二审法院依法予以驳回其上诉请求。 第三建设公司上诉请求：1．撤销（2021）琼9023民初1582号民事判决第二项，改判上诉人向被上诉人退还工程预付款1933394.85元；2．判决被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：被上诉人是“澄迈县金江镇南渡江畔带状公园绿化及改造项目景观生态绿廊段（第二标段）-护岸工程（施工1标）”（以下简称“案涉工程”）的建设单位。2015年12月4日，经公开招投标，被上诉人（发包人）与上诉人（承包人）签订《施工合同》，对案涉工程建设相关事宜进行约定。其中，《施工合同》通用条款第16.1.3条约定，因发包人违约解除合同的，应支付承包人合理的利润。通用条款第16.1.4条第（7）项约定，因发包人违约解除合同的，应支付因解除合同给承包人造成损失。专用条款第2.4.2条约定，发包方负责提供施工条件，包括负责工程永久工地征用工作等。《施工合同》签订后，上诉人于2017年3月5日进场施工，被上诉人支付工程预付款9270000元。后因被上诉人未能完成征地工作导致工程停工至今。双方因此产生纠纷，诉至法院。本案一审期间，一审法院依法委托海南博信建设投资项目管理有限公司对案涉工程进行鉴定。该公司于2021年10月27日作出（2021）琼博造字172号《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：建议含税工程造价6916605.15元；其中，预期利润1372372.07元，项目相关税费400334.99元。一、关于预期利润。一审判决认为，由于双方没有对解除合同后被上诉人应支付给上诉人的合理利润的标准进行约定，故不予支持该项利润。上诉人认为，一审判决的该项认定错误，并由此造成判决结果错误。根据法律规定、合同约定并参照最高法院判例，《工程造价鉴定报告》确定的1372372.07元预期利润应予支持。具体理由是：（一）法律有规定。《合同法》第113条、《民法典》第584条均规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，因被上诉人原因未能按约定提供施工条件导致《施工合同》无法履行，其行为已经构成《施工合同》通用条款第16.1.1条约定的违约情形。由此，根据上述法律规定，被上诉人因其违约行为给上诉人造成的损失，包括预期利润损失，应当予以赔偿。（二）合同有约定。《施工合同》通用条款第16.1.3条以及第16.1.4条第（7）项均明确约定，因发包人违约而解除合同的，应支付承包人合理利润，赔偿因此给承包人造成的损失。一审判决以“双方没有约定合理利润的标准”为由不予支持预期利润损失，缺乏事实和法律依据。恰恰是因为双方没有对“合理利润”的标准进行约定，才需要委托鉴定机构进行鉴定。鉴定机构依法接受法院委托、依据相关规定和标准经鉴定确定的预期利润1372372.07元，是符合行业规定、行业标准、行业习惯并具有合法性及合理性的。人民法院理应采信鉴定意见，认定双方在《施工合同》中约定的“合理利润”即为鉴定结论确认的预期利润1372372.07元。（三）最高法有判例。最高人民法院（2020）最高法民终1042号《民事判决书》认为，因发包方原因致使合同不能继续履行，发包方应赔偿承包方的损失。鉴定机构对预期利润损失出具鉴定意见后，法院采信鉴定机构的意见，根据《合同法》第一百一十三条规定判决发包方支付预期利润，有事实依据和法律依据。参照该判例，对于本案中鉴定机构经鉴定确认的1372372.07元预期利润损失，法院应当依据事实和法律予以支持。二、关于项目相关税费。一审判决认为，《施工合同》解除后，上诉人可能通过向税务机关通过红字通知单的方式开红票冲销，从而把原来的增值税在后面的税款中扣减。故以此为由，不予支持400334.99元项目相关税费损失。经上诉人多方了解，由于上诉人缴交相关税费的时间至今已经跨越多个纳税年度，根本就没有办法通过申请税务机关同意冲销、扣减的方式弥补该部分损失。故，根据前述法律规定及合同约定，《工程造价鉴定报告》确定的400334.99元项目相关税费损失应由违约方即被上诉人承担。综上，被上诉人应赔偿给上诉人的各项费用，应包括一审判决认定的5563898.09元，以及预期利润1372372.07元和项目相关税费400334.99元（三项合计7336605.15元），即上诉人应退还给被上诉人的工程预付款应为1933394.85元。一审判决未支持被上诉人赔偿预期利润损失1372372.07元和相关税费损失400334.99元于法无据、明显不当，系适用法律错误，特根据《民事诉讼法》第171条之规定提起上诉，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 城投公司辩称，一、涉案项目早已停止施工，合同客观上已不能继续履行，所谓的“预期利润”不属于合同订立时可预见的利润，本案不存在计算“预期利润”的前提。首先，根据《民法典》第584条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”之规定，“预期利润”应当是在签订合同时可以预见到的利润。其次，合同履行中存在不确定的商业风险的，如资金的投入、财务成本及其他不可预见的风险，均可影响合同的履行，因此，在合同履行完毕之前，是无法做出“若合同顺利履行后”某一方的利益是多少的判断的。鉴于此，涉案项目早已客观上不能履行，第三建设公司主张的“预期利润”属于不可遇见的事项，不属于签订合同时可以预见到的利润，因此，本案不存在计算“预期利润”的前提。二、第三建设公司主张税费不能通过红字通知单的方式开红票冲销于法无据。跨年度并非冲抵、扣减税费不能的理由，即便是跨年度，第三建设公司依然可以通过税务机关以红字通知单的方式开红票冲销，可以把原先的增值税额在后面的税额中扣减，因此，第三建设公司主张不能冲抵于法无据。综上所述，第三建设公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。 城投公司向一审法院起诉请求：1．判决解除城投公司与第三建设公司于2015年12月4日签订的《施工合同》；2．判决第三建设公司向城投公司返还款项927万元；3．本案的诉讼费用由第三建设公司承担。 第三建设公司向一审法院反诉请求：1．判决城投公司支付案涉项目已完工工程款为2916633.85元、签证工程82657.16元；2．判决城投公司承担第三建设公司为完成案涉工程已投入的实际支出包括工程临时设施建设费140816元、安全了文明施工设施费398479.9元、履约保函手续费244340.09元、工伤保险费46355.06元、项目相关规费税费400334.99元、已到场未使用钢筋款65585.52元、现场临时道路建设费121203.51元，共计1499619.23元；3．判决城投公司承担因违约造成工期延误导致的停工窝工损失（包括机械进退场及闲置费）1128000元、施工班组违约金、现场管理人员工资共计2383000元；4．判决城投公司向第三建设公司支付因解除合同造成的预期可得利益损失1372372.07元；5．本案诉讼费、鉴定费由城投公司承担。 一审法院认定事实：2015年12月4日，原告城投公司、被告第三建设公司签订一份《澄迈县金江镇南渡江畔带状公园绿化及改造项目景观生态绿廊段（第二标段）-护岸工程（施工1标）施工合同》（下称《合同》），约定原告将澄迈县金江镇南渡江畔带状公园绿化及改造项目景观生态绿廊（二标段）-护岸工程（施工1标）项目发包给被告第三建设公司施工，签订合同价为30903371.23元，计划开工日期为2015年12月10日，计划竣工日期为2016年12月10日。合同专用合同条款第12.2.1条约定，预付款支付比例或金额：按合同价款总额的30％支付。合同同时约定了发包方与承包方的权利和义务，并对违约的情形进行约定。合同通用条款第16.1.3条约定，因发包人违约解除合同，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。合同还对出现的争议解决方面作了规定。 2016年12月1日，涉案项目监理单位四川亿博工程项目管理有限公司向被告第三建设公司发出开工令，要求被告第三建设公司于2016年12月1日开工。由于涉案工程涉及征地纠纷、当地村民阻挠施工，涉案工程未顺利施工。2018年4月17日，原告城投公司向被告第三建设公司发出《关于要求积极配合推进南渡江畔带状公园（第二标段）护岸工程施工进度的函》，要求被告第三建设公司按要求进行施工安排，不许因个别村民阻拦而私自停工并把施工机械调离现场。2018年4月20日，第三建设公司向城投公司发出《关于工程施工遇到村民阻止施工及工程永久用地征地的函》，告知城投公司因征地问题未解决，第三建设公司不得不停止施工，要求城投公司对已造成的经济损失进行补偿及顺延工期，并协调相关单位解决征地款到位及房屋拆迁等问题。2019年1月2日，第三建设公司向城投公司发出《关于恢复工程施工的函》，要求城投公司补偿相应停工窝工损失，并解决施工遇阻问题，尽快复工。2017年5月27日、9月29日，城投公司分别向第三建设公司支付了工程预付款250万元、677万元，总计向第三建设公司支付了927万元预付款。 2020年9月14日，原告城投公司向被告第三建设公司发出《关于要求派员商谈退还澄迈县金江镇南渡江畔带状绿化及改造项目景观生态绿廊段（第二标段）-护岸工程（施工1标）工程预付款有关事宜的函》，该函件载明：“该项目已开工建设部分护岸工程，因客观原因该项目未能顺利实施。为确保国家建设资金安全，请贵公司接到此函后5个工作日内派员与我司商谈工程预付款退还事宜，待项目具备施工条件后，我司再支付预付款”。2020年11月23日，被告第三建设公司复函给原告城投公司，该函载明：“我司对该项目投入及停工期间的损失远高于现已完成工程量，如：1．与该项目相关的合同纠纷涉及金额。2．受外界阻工的窝工损失。3．停工期间施工现场管理费用。4．管理人员工资。5．已完成工程量。6．前期临时设施及施工机具费用。以上损失贵公司应考虑项目实际情况及贵公司的违约责任，请收到此函后与我公司现场代表商谈解除合同及违约赔偿和退还工程款事宜。”2021年1月5日，城投公司向第三建设公司发出《关于征求金江镇南渡江畔带状公园绿化及改造项目景观生态绿廊（二标段）-护岸工程（施工1标）工程项目补偿费初审稿意见的函》，载明2020年12月7日第三建设公司报送该项目的补偿费用为8284525.41元，经对外委托第三方审核补偿费用为1733364.36元，要求第三建设公司对该审核结果提出书面意见。 另查明，就涉案项目的土地征收问题，澄迈县金江镇政府向一审法院复函，载明涉案项目上所在地段的征地未完成征收。案件审理过程中，被告第三建设公司向一审法院申请对涉案工程的已完成工程造价、工程临时设施建设费、安全文明施工设施建设费、履约保函手续费、工伤保险费、项目相关规费税费、已到场未使用钢筋款、现场临时道路建设费、机械进退场及闲置费、施工班组违约金、现场管理人员工资等停工窝工损失及预期可得利益损失进行鉴定。一审法院依法对外委托海南博信建设投资项目管理有限公司对涉案工程进行鉴定。海南博信建设投资项目管理有限公司于2021年10月27日作出（2021）琼博造字172号《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：一、建议含税工程造价6916605.15元。其中：（1）护岸工程（已完成产值部分）2916633.85元；（2）签证工程82657.16元；（3）工程临时设施费140816元；（4）安全文明施工费398479.9元；（5）履约保函手续费244340.09元；（6）工伤保险46355.06元；（7）项目相关税费400334.99元；（8）已到场未使用钢筋款65585.52元；（9）现场临时道路121030.51元；（10）机械闲置费用1128000元；（11）预期利润1372372元。二、供选择含税工程造价1255000元。其中：（1）向劳务班组支付违约金315000元；（2）管理人员工资940000元。 一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、城投公司、第三建设公司双方签订的《建设工程施工合同》是否应予解除。二、城投公司的赔偿范围，第三建设公司应退回多少工程款给城投公司。 关于第一个争议焦点问题。一审法院认为，城投公司、第三建设公司双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效的，双方应当依约履行。本案中，双方在合同中约定了可以解除合同的情形，在本案中施工的工程内容中确有涉及土地征收的事项，城投公司作为国有独资的开发企业，负责城市基础设施建设，但该司并没有负责涉案项目的土地征收为工作，涉案项目的土地征地工作一般由工地所在地的乡镇负责征地工作。目前涉案项目的土地尚未完成征地工作，确实造成城投公司、第三建设公司双方签订的《建设工程施工合同》无法继续履行。城投公司2021年4月26日向一审法院起诉，请求判决解除双方于2015年12月4日签订的《建设工程施工合同》，被告第三建设公司同意解除合同，因此城投公司请求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于第二个争议焦点的问题。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”城投公司因涉案项目的土地未完成征地等原因向一审法院提出解除合同，合同解除后，城投公司应向第三建设公司在为涉案工程项目投入相关的费用予以赔偿。第三建设公司为涉案项目已进行了部分施工。一审法院对各项费用认定如下：经海南博信建设投资项目管理有限公司出具的工程造价鉴定报告，依据较充分的工程造价涉案工程的护岸工程（已完成产值部分）2916633.85元、签证工程82657.16元、工程临时设施费140816元、安全文明施工费398479.9元、履约保函手续费244340.09元、工伤保险46355.06元、已到场未使用钢筋款65585.52元、现场临时道路121030.51元、机械闲置费用1128000元，共计5143898.09元，上述费用第三建设公司确已支付且合理，一审法院予以支持。关于项目相关税费400334.99元，在涉案合同解除后，第三建设公司可能通过向税务机关通过红字通知单的方式开红票冲销，从而把原来的增值税在后面的税额中扣减。因此，该项费用不应由城投公司承担。关于预期利润1372372.07元，虽然《施工合同》通用条款第16.1.3条规定因发包人违约解除合同的，应支付承包人合理的利润，但在本案中双方并没有对解除合同后，应支付承包人的合理利润的标准进行约定，因此，对第三建设公司请求城投公司支付该项利润，一审法院不予支持。 依据较不充分的工程造价：1．向劳务班组支付违约金315000元。一审法院认为，第三建设公司所提供的证据均没有建设单位和监理单位签字确认，且第三建设公司提供的银行流水中的收款人并非是与其签订劳务分包合同及劳务合同违约补偿协议的相对方，无法证明款项已实际支出，故对第三建设公司主张的该项费用，一审法院不予采纳；2．关于管理员工资940000元，虽然管理人员工资和进场施工人员工资均没有建设单位和监理单位签字确认，但根据庭审中第三建设公司的陈述，结合其提交的《开工令》、《施工日志》，对第三建设公司主张其于2017年3月5日进场，于2017年7月28日全面停工的事实予以确认，关于第三建设公司主张在全面停工之后管理人员仍留守现场，因未能提交充分证据证明，一审法院不予采纳。故，管理人员的工资应以开工时间2017年3月5日作为起算始点至2017年7月28日退场为止，作为计算的起止时间。9名管理人员每月工资合计为84000元，自2017年3月至2017年7月的工资共计420000元，一审法院予以采纳。综上，城投公司应赔偿给第三建设公司各项费用共计5563898.09元，第三建设公司已收城投公司9270000元，扣除城投公司应赔偿的款项后，第三建设公司应返还给城投公司3706101.91元。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百六十五条、第五百六十六条、第五百七十七条的规定，判决如下：一、解除原告澄迈城市建设投资有限公司与被告海南第三建设工程有限公司于2015年12月4日签订的《澄迈县金江镇南渡江畔带状公园绿化及改造项目景观生态绿廊段（第二标段）-护岸工程（施工1标）施工合同》；二、被告海南第三建设工程有限公司在本判决生效后十日内退还3706101.91元预付款给原告澄迈城市建设投资有限公司；三、驳回原告澄迈城市建设投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76690元，由原告澄迈城市建设投资有限公司负担46030元，被告海南第三建设工程有限公司负担30660元。鉴定费180983.36元，由原告澄迈城市建设投资有限公司负担108590.02元，被告海南第三建设工程有限公司负担72393.34元。 二审期间，城投公司向本院提交电子凭证及发票共两张，拟证明双方都认可的78万元的事实和付款凭证。经本院组织双方进行证据交换，第三建设公司认为该证据一审对方没提交，不属于二审的新证据，也不在其诉讼请求范围内，故不予质证。经本院审查，城投公司一审起诉时事实理由中虽说明还支付了进度款780000元，但是其诉讼请求并未将该款予以包含，而仅主张了返还9270000元的预付款，城投公司的上诉请求属于增加的独立诉讼请求，城投公司应当就返还780000元进度款另诉。后经本院当庭释明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”第三建设公司庭后向本院出具书面意见，同意由二审法院一并审理城投公司所主张的780000元进度款事宜，故本院决定在二审中对城投公司的该项上诉请求一并审理并裁判。经审查，对城投公司提交的电子凭证及发票的三性本院予以确认。 二审另查明，2017年10月11日，城投公司向第三建设公司支付了进度款780000元，第三建设公司亦向其开具了相应价款的发票。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人城投公司与第三建设公司签订的《建设工程施工合同》虽然合法有效，但后因涉案项目的土地尚未完成征地工作，造成涉案项目从2017年8月至今无法继续施工，双方所签订的合同客观上已无法继续履行，且第三建设公司同意解除合同，故一审认定解除涉案合同并无不当，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，由于双方于2015年签订涉案合同，第三建设公司于2017年3月5日进场、2017年7月28日全面停工，且上诉人城投公司于2020年9月14日向上诉人第三建设公司发函，要求第三建设公司退还工程预付款，双方因此而发生纠纷，故引起本案纠纷的法律事实发生于民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，一审判决参照鉴定意见中依据较充分的工程造价，对上诉人第三建设公司主张的护岸工程（已完成产值）2916633.85元、签证工程82657.16元、工程临时设施费140816元、安全文明施工费398479.9元、履约保函手续费244340.09元、工伤保险46355.06元、已到场未使用钢筋款65585.52元、现场临时道路121030.51元予以支持。对于鉴定意见中依据较不充分的工程造价，一审判决也根据案件事实予以了部分支持。由于一审判决后上诉人城投公司未对上述已支持部分提起上诉，故对于一审判决已支持予以扣减上述款项，本院不再审理。围绕当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：上诉人城投公司、第三建设公司的各项上诉请求有无事实和法律依据，即第三建设公司应退还给城投公司的款项为多少？ 关于780000元进度款的问题。本案中，因上诉人城投公司、第三建设公司对于解除合同无异议，城投公司共计向第三建设公司支付了10050000元，其中预付款9270000元、进度款780000元，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，城投公司有权主张第三建设公司返还其收取的所有款项，包括上述进度款780000元。 关于预期利润的问题。由于双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第16.1.3条约定，因发包人违约而解除合同的，应支付承包人合理的利润。本案中，发包人城投公司在签订《建设工程施工合同》后，却未能在合理的期限内完成征地工作，没有给承包人提供施工所必需的条件，导致项目无法继续施工，已构成违约。因此，上诉人城投公司应当按照上述约定向上诉人第三建设公司支付合理的利润。虽然双方并没有对合同解除后，发包人应支付承包人合理利润的标准进行约定，但根据鉴定意见，预期利润可以认定为1372372.07元。鉴于上诉人第三建设公司对于合同的签订负有审慎义务，在签订《施工合同》时明知涉案工程的土地还未完成征收，相关施工手续并未完备，其对于涉案合同无法实际履行负有缔约过失的责任，据此双方对上述1372372.07元预期利润应当各负一半的过错责任，即上诉人第三建设公司主张扣减预期利润686186.04元本院予以支持，超出部分不予支持。一审判决全部驳回上诉人第三建设公司关于预期利润的主张不当，本院予以纠正。 关于项目相关税费400334.99元的问题。上诉人第三建设公司一审所提供的税费发票包含的税种繁多、品目名称不同、税款所属时间不同，无法准确区分。但印花税是对经济活动行为所征收的一种税，本案中双方签订《建设工程施工合同》就需缴纳印花税，现合同因上诉人城投公司原因而解除，造成该税款的损失应由上诉人城投公司承担，故上诉人第三建设公司关于印花税9271.01元的主张，本院予以支持。而根据现行税务政策，增值税及附加税在合同解除后可以向税务机关申请并审批后进行退税，故本院对扣减增值税及附加税不予支持，其他税费无证据证明系因本案工程所产生，因此，一审判决驳回上诉人关于扣减除印花税外其余税费的主张并无不当，本院予以确认。 关于机械闲置费的问题。上诉人城投公司上诉称第三建设公司已确认其机械闲置费为488800元，但未提供相关证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人城投公司应自行承担举证不能的不利后果。且海南博信建设投资项目管理有限公司出具的工程造价鉴定报告中，载明依据较充分的工程造价包含机械闲置费1128000元，据此一审认定机械闲置费1128000元并无不当，本院予以确认。 关于管理人员的工资问题。上诉人城投公司上诉称涉案施工项目无需配备9名管理人员，根据往来文件签名应认定管理人员为2名，亦未提供相关证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，其应自行承担举证不能的不利后果。虽然管理人员工资和进场施工人员工资没有建设单位和监理单位签字确认，但是涉案项目确实已施工一部分，上诉人第三建设公司有《开工令》、《施工日志》予以佐证，一审判决据此对2017年3月5日进场至2017年7月28日退场期间9名管理人员的工资共计420000元予以支持，并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人城投公司共支付上诉人第三建设公司工程款为10050000元（工程预付款927万元＋进度款78万元），应赔偿给上诉人第三建设公司的各项费用（包括已完成产值）共计6259355.14元（管理人员工资420000元＋机械闲置费1128000元＋印花税9271.01元＋预期利润686186.04元＋护岸工程2916633.85元＋签证工程82657.16元＋工程临时设施费140816元＋工伤保险46355.06元＋已到场未使用钢筋款65585.52元＋现场临建道路121030.51元＋安全文明施工费398479.9元＋履约保函手续费244340.09元），扣除上诉人城投公司应赔偿的款项后，上诉人第三建设公司应返还给上诉人城投公司3790644.86元。 综上所述，上诉人城投公司、第三建设公司的上诉请求均有部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，但判决结果存在不当之处，本院予以纠正后改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、维持海南省澄迈县人民法院（2021）琼9023民初1582号民事判决第一项； 二、变更海南省澄迈县人民法院（2021）琼9023民初1582号民事判决第二项为：上诉人海南第三建设工程有限公司在本判决生效后十日内退还3790644.86元给上诉人澄迈城市建设投资有限公司； 三、驳回上诉人澄迈城市建设投资有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人海南第三建设工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费76690元，由上诉人澄迈城市建设投资有限公司负担51765.75元，上诉人海南第三建设工程有限公司负担24924.25元。鉴定费180983.36元，由上诉人澄迈城市建设投资有限公司负担122163.77元，上诉人海南第三建设工程有限公司负担58819.59元。二审案件受理费41267.16元，由上诉人海南第三建设工程有限公司负担21787.87元（海南第三建设工程有限公司已预交20754.36元），上诉人澄迈城市建设投资有限公司负担19479.29元（澄迈城市建设投资有限公司已预交20512.8元）。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    *** 审判员    ** 二〇二二年十一月二十二日 法官助理    **月 书记员    *** 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。