北京缤纷四季园林有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）京03民终5280号

上诉人（原审被告）：北京缤纷四季园林有限公司，住所地北京市朝阳区孙河乡黄港村606号。

法定代表人:贺登峰，总经理。

委托诉讼代理人：张琳，北京市北方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：申鹏，北京市北方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1964年6月22日出生，住黑龙江省佳木斯市。

委托诉讼代理人：杨培才，北京市江山律师事务所律师。

上诉人北京缤纷四季园林有限公司（以下简称缤纷公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第35450号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人缤纷公司的委托诉讼代理人张琳、被上诉人***及其委托诉讼代理人杨培才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

缤纷公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决认定***系无业人员是错误的，***至今仍是国家工作人员，在黑龙江省佳木斯市行政服务中心建设局工作，其身份不能对外签订劳动合同，更不能受雇于民营企业。一审法院在明明知本案不属于劳动合同纠纷的情况下，仍错误认定本案为劳动合同纠纷，系错误认定。二、缤纷公司不应向***支付欠付工资。2015年4月28日之后，***未到缤纷公司工作，缤纷公司不再向其支付工资，缤纷公司已经足额支付了***的工资。

***辩称，同意一审判决，不同意缤纷公司的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。缤纷公司没有证据证明其主张。缤纷公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼视为其放弃了答辩的权利。

***向一审法院起诉请求：判令缤纷公司支付：1.2014年3月25日至2015年6月24日期间以扣税的名义扣除但实际未缴税的工资2480元及2015年5月的18天及6月1日至6月24日工资15000元，以上共计17480元；2.违法解除劳动关系赔偿金30000元；3.未签订劳动合同双倍工资差额110000元。

一审法院认定事实：***主张其于2014年3月25日入职缤纷公司，担任总工程师，税后月工资为10000元，每月25日发放上月工资，后缤纷公司于2015年6月24日与其解除劳动关系，因为缤纷公司之前的法定代表人出事导致经营困难，缤纷公司的领导就与其谈话解除劳动关系；另***主张缤纷公司未给其缴纳社会保险，系其个人在黑龙江省佳木斯市自己缴纳了社会保险，目前也一直在缴纳社保。

***就其主张提交：1.聘书，内容为”***同志，您好：您已经通过我公司录用考核，被聘用为北京缤纷四季园林有限公司总工程师，享受北京地区高级工程师待遇，负责北京缤纷四季园林有限公司工程师质量监督。薪资为月薪1万元（税后），公司免费提供食宿，按国家规定缴纳五险，从报到之日起直接开展工作（不设试用期）并签订劳动合同······特此任命”，落款日期为2013年11月11日；2.黑龙江省高级专业技术职务任职资格证书，显示***于2012年9月1日被授予园林绿化专业高级工程师资格；3.考勤指纹打卡记录，显示***最后一次的打卡时间是2015年6月18日；4.***与缤纷公司法定代表人贺登峰及连姓工作人员的谈话录音，谈话时间为2015年5月23日，谈话内容主要为缤纷公司与***商谈解聘的补偿事宜。

关于工资情况，***提交银行交易明细，显示2014年6月21日发放9255元，***称该款项系2014年5月工资，7月30日至2015年4月3日期间，每月发放4955元；***称其2014年4月及5月税后实发工资是9255元，后来其找到缤纷公司老总，问聘书显示税后工资为10000元，为何要给其扣除700多元的税，老总就说给其工资按照两部分发，一部分现金，一部分通过银行转账，说这样可以少缴纳个税，此后每月现金发放部分是签字领取的，之前全部通过银行转账发放工资的时候，每月扣除745元的税，后来以两部分发放工资后每月银行转账扣除45元的税，每月现金部分也扣除45元的税，共计每月扣除90元的税。

另查，***就双方的劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请劳动仲裁，后朝阳仲裁委不予受理，***不服，提起本次诉讼。

一审法院认为，因缤纷公司经该院依法传唤未出庭应诉，亦未提交书面答辩状，视为其放弃答辩及质证权利。本案中，***就其主张提交了聘书、任职资格证书及银行交易明细等证据，且***自述其在黑龙江省缴纳了社会保险，该院对***所提交证据及相关主张予以采信，确认***自2014年3月25日起入职缤纷公司，税后月工资标准为10000元；因缤纷公司作为用人单位未就***的出勤情况进行举证，故该院对***提交的打卡记录予以采信，并对***主张的出勤情况及最后出勤时间予以采信，现综合***的实发工资情况，该院对***要求支付欠付工资及以扣税名义扣发的工资差额共计17480元的请求予以支持。因缤纷公司未到庭举证证明双方已签劳动合同，故***要求缤纷公司支付2014年4月25日至2015年3月24日未签劳动合同的双倍工资差额110000元（10000元*11个月）于法有据，该院予以支持。关于劳动关系的解除，***提交的谈话录音显示缤纷公司与***商谈解聘事宜，***对解聘并无异议，双方系对补偿进行协商，考虑到***所述缤纷公司业务经营不下去且双方就劳动关系的解除进行协商的情节，该院认为应以缤纷公司支付解除劳动合同的经济补偿为宜，缤纷公司应支付解除劳动合同的经济补偿15000元（10000元*1.5个月）。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、缤纷公司自判决生效之日起10日内支付***2014年4月25日至2015年3月24日期间未签劳动合同的双倍工资差额11万元；二、缤纷公司自判决生效之日起10日内支付***解除劳动关系的经济补偿金15000元；三、缤纷公司自判决生效之日起10日内支付***欠付的工资17480元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***向本院提交以下证据：佳木斯市园林风景区管理处于2017年6月22日出具的《证明》，用以证明***系该单位离岗创业人员，于2013年9月30号停薪留职，是高级园林工程师，属于事业编制，非公务员。缤纷公司对该证据的真实性予以认可，但称该证据未显示***离岗创业的时间，仅能证明***属于事业编制。缤纷公司向本院申请调查***的人事关系情况，佳木斯市人力资源和社会保障局于2017年7月14日出具《关于***同志有关信息调查情况的复函》，双方当事人对该证据的真实性予以认可。本院对上述证据的真实性、关联性予以确认。

本院二审期间依法补充查明以下事实：

佳木斯市园林风景区管理处于2017年6月22日出具证明，载明”***，是我单位佳木斯市园林风景区管理处离岗创业人员，高级园林工程师，事业编制，非公务员。特此证明。”

佳木斯市人力资源和社会保障局于2017年7月14日出具《关于***同志有关信息调查情况的复函》，载明”***为佳木斯市园林风景区管理西浦公园在编正式职工，干部身份，园林绿化高级工程师，单位性质为财政部分补助事业单位。2016年3月，依据《黑龙江省专业技术人员离岗创业实施细则》，***所在单位为其办理了离岗创业手续，已到市人社局备案。”并附黑人社发[2015]73号文件即关于印发《黑龙江省专业技术人员离岗创业实施细则》的通知。

《黑龙江省专业技术人员离岗创业实施细则》第一条规定：”为贯彻落实《中共黑龙江省委黑龙江省人民政府关于建立集聚人才体制机制激励人才创新创业若干政策的意见》（黑发[2015]6号）精神，鼓励高校、科研院所和国有企事业单位专业技术人员领办创办企业，大力促进科技成果转化，支持经济转型发展，特制订本细则。”第三条规定：”担任事业单位领导职务的专业技术人员，应当按照干部管理权限，经主管机关或主管部门批准，辞去领导职务后，方可离岗创业。”第四条规定：”专业技术人员经批准离岗领办创办企业的，自批准离岗之日起5年内（以下简称离岗期），保留人事关系、职称和尚未期满的专业技术职务聘期，档案工资正常晋升，与离岗前所在单位（以下简称原单位）其他在岗人员同等享有参加专业技术职务任职资格评定、岗位等级晋升的权利。”第十五条规定：”本细则自2015年9月1日起实施。”

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据查明的事实以及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为缤纷公司与***之间是否存在劳动关系。

劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。在具体的劳动关系中，劳动者与用人单位之间不仅存在着财产关系，还存在着人身依附和行政隶属关系；劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度。劳动者与用人单位的地位存在实质上的不平等性，故劳动关系并非完全基于意思自治的私法关系，而是有一定的国家干预属性，国家劳动法律法规对处于弱势地位的劳动者进行特别保护。尽管缤纷公司向***出具的聘书表明双方要签订劳动合同，但认定缤纷公司与***是否成立劳动关系，不能仅以当事人之间的合意为唯一依据，仍应当分析双方的约定是否符合法律规定，双方建立的关系是否符合劳动关系的特征。

依据我国现行劳动法的基本原则，劳动者原则上在同一时间只能与一个用人单位建立劳动或人事关系。本案中，***在入职缤纷公司时是佳木斯市园林风景区管理西浦公园的在编正式职工，是事业编制人员，其在与原单位保留人事关系的同时作为离岗创业人员到缤纷公司任职。对于公务员以及参公管理人员以外的事业编人员能否与其他单位建立劳动合同关系，现有法律法规并无明确的禁止性规定，则对该问题应结合劳动关系的特征、参照现有法律法规对双重劳动关系认定的规则予以认定。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：”企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”该规定对建立双重劳动关系的情形和人员范围进行了严格限制。上述人员与前用人单位之间的劳动关系虽然在形式上尚未解除或终止，但是从实质上看，双方均不能继续享有劳动法上的权利，也不履行劳动法上的义务，劳动者既不提供劳动，用人单位也不提供工作岗位，劳动者在此情形下很难获得能够满足生活需求的薪酬福利，用人单位也未能为劳动者提供职业保障和职业发展。在此种情形下，法律、司法解释进行特殊规定，将劳动者与新用人单位之间的关系按照劳动关系处理，系为了保护处于特殊情形下的劳动者的合法权益，系对弱者的特殊保护，也即仅在此种情况下可以认定劳动者可与两个单位存在劳动关系，但绝非劳动关系认定之常态。

离岗创业是国家为了激励人才创新创业、促进科技成果转化、支持经济转型发展而制定的政策。根据《黑龙江省专业技术人员离岗创业实施细则》的规定，离岗创业人员，自批准离岗之日起5年内（以下简称离岗期），保留人事关系、职称和尚未期满的专业技术职务聘期，档案工资正常晋升，与离岗前所在单位（以下简称原单位）其他在岗人员同等享有参加专业技术职务任职资格评定、岗位等级晋升的权利。可见，离岗创业人员与企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员有着显著区别，不属于特殊情形下的弱势地位人员。***作为事业编制离岗创业人员，其人事关系所在单位仍为其缴纳社会保险，按照当地规定其在原单位仍然享有一定的福利待遇，不应认定为属于承认双重劳动人事关系的例外情况，故***与缤纷公司之间不应按照劳动关系予以处理。缤纷公司无需向***支付未签劳动合同双倍工资差额和违法解除劳动关系赔偿金，一审法院对此认定错误，本院依法予以纠正。同时，因双方不存在劳动关系，本院对***基于劳动关系主张的工资差额亦不予支持。***就其提供劳务而应得的劳务报酬可另行主张。

综上所述，缤纷公司的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院对此认定错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第35450号民事判决；

二、驳回***的全部诉讼请求。

一审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。

二审案件受理费10元，由***负担（自本判决生效后7日内交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邢　军

审　判　员　　尚晓茜

代理审判员　　郑慧媛

二〇一七年十一月十日

法官　助理　　夏海曼

书　记　员　　陈　萌