某某、海南建设工程机械施工有限公司劳动争议民事二审民事判决书

海南省三亚市中级人民法院 民事判决书 （2023）琼02民终760号 上诉人（原审原告、原审并案被告）：***，男，1965年5月12日出生（公民身份号码：XXX），汉族，住海南省。 委托诉讼代理人：***，海南川合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，海南川合律师事务所律师 上诉人（原审被告、原审并案原告）：海南建设工程机械施工有限公司（统一社会信用代码：91460000583936048G），住所地海南省海口市秀英区科技大道1号海建科技大厦五楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京浩天（海口）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京浩天（海口）律师事务所实习律师。 上诉人***因与上诉人海南建设工程机械施工有限公司（以下简称海建公司）劳动争议一案，不服三亚市城郊人民法院（2022）琼0271民初11512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销三亚市城郊人民法院（2022）琼0271民初11512号民事判决第二项，改判海建公司向***支付尚欠的工资77.3万元；2．撤销三亚市城郊人民法院（2022）琼0271民初11512号民事判决第三项，改判海建公司向***支付未签书面劳动合同二倍工资差额27.5万元（2.5万元／月×11月）；3．一、二审诉讼费用由海建公司承担。 事实与理由：一、***每月工资2.5万元，截至2021年11月，海建公司仍拖欠***工资77.3万元。 2015年12月起，***在海建公司承建涉案项目中担任工地负责人（总工），双方约定***的每月工资报酬为2.5万元，但海建公司未依约足额支付相应的工资报酬。***一审所提交的证据《工期延误工程费用增加补偿申请报告》中明确载明***的每月工资为2.5万元，该申请报告上不仅有海建公司的公章确认，同时其中四份工资表上还有海建公司仲裁时申请的证人***、***，以及***等人的签名及手印确认。故***在2015年12月至2019年4月期间的每月工资应为2.5万元，一审判决仅凭海建公司提交的证据《三亚有限电视传输中心项目部人员工资表》认定***的月工资为1.8万元错误。首先，该份表格中仅有***的工资明细，而涉案项目部人员众多，与实践管理中的操作不一致，也不符合常理。其次，该表格是因***应海建公司之要求，在领取现金工资后签名，该表格没有真实的体现***的月工资收入，且该表格上仅有***的签名，再无其他人员以及海建公司的确认。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、八十八条规定，***所提交的证据《工期延误工程费用增加补偿申请报告》证明力明显高于《三亚有限电视传输中心项目部人员工资表》，依法应当认定***2015年12月至2019年4月期间的每月工资应为2.5万元。 此外，***入职工作后，海建公司经常无法按约足额支付工资报酬：1、2015年12月至2017年3月（共16个月）的工资以现金方式发放，且每月仅发放1.8万元，拖欠工资112000元（7000元×16月）；2、2017年4月至2019年4月（共25个月）的工资不按时发放，拖欠33.2万元；3、2019年5月至2020年9月（共17个月）的工资已足额支付；4、2020年10月至2021年11月（共14个月）的工资不按时发放，拖欠工资32.9万元。故，截止2021年11月，海建公司仍拖欠工资合计77.3万元。 二、一审判决主动以“超过仲裁时效”驳回***未签书面劳动合同二倍工资差额27.5万元（2.5万元／月×11月）的主张显属错误。如上所述，***自2015年12月份开始在涉案项目工作，但海建公司至今从未与***签订书面劳动合同，其行为严重违反《中华人民共和国劳动合同法》第十条的强制性规定，由于海建公司一直未与***签订书面合同，违法状态一直持续至今，即便存在时效问题，但由于海建公司不论是劳动仲裁阶段，还是一审阶段均未提出“超过仲裁时效”的抗辩理由，一审判决在海建公司未提出时效抗辩而主动适用并以此驳回***的请求没有法律依据，严重损害***的合法诉权，违反《中华人民共和国民法典》第一百九十三条关于法院不得主动适用时效的规定。 海建公司辩称，其答辩与上诉理由基本一致。同时补充以下内容：《工期延误工程费用增加补偿申请报告》中的各项内容与***的工资数额仅用于申报工程补偿，系***自行制作，不能由此认定存在劳动关系；关于仲裁时效，***在一审时未提异议，依法不应支持。 海建公司上诉请求：1．撤销三亚市城郊人民法院（2022）琼0271民初11512号第一项、第二项，发回重审或改判确认海建公司与***之间不存在劳动关系，海建公司无须向***支付剩余未付工资47.7万元；2．一、二审案件受理费由***承担。 事实和理由：一审认定基本事实不清、适用法律错误，对海建公司在一审中提出的海建公司与***不存在劳动关系的主张未予查明，片面认定双方存在劳动关系，系认定基本事实不清，应撤销一审判决并依法发回重审或改判确认双方之间不存在劳动关系，海建公司无须向***支付剩余未付工资47.7万元。 一、一审以内部责任书自负盈亏内容是落实内部管理而对项目部提出的工作要求为由，认定海建公司对案涉项目系自行施工管理，从而认定海建公司与***之间存在劳动关系的说法与事实不符。 本案中，案外人***与海建公司通过合法的内部承包关系承包了涉案项目，由***自行组建项目部。***对项目自负盈亏、责任自担，海建公司仅收取一定的管理费。故因案涉项目所产生的人事聘用问题、生产管理等问题均应由案外人***负责。一审扩大海建公司的责任范围，对海建公司的合法权益造成不当侵害，理应得到纠正。***系***所雇佣的劳务人员***洽谈聘用的，***与***系个人劳务雇佣关系。海建公司从未对***进行工作管理，其工资数额、考勤情况、日常考核均未通过海建公司审核。所以，***应自行向***主张责任，海建公司与***不存在劳动关系。 另根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，***并未受海建公司聘用，双方之间未签署任何书面劳动合同，未存在入职表格、工作证的发放、上下班打卡、社保缴纳等情形，***不受海建公司管理，也不从事海建公司安排的有报酬的劳动，***的工作也不必然是海建公司业务的组成部分，双方不存在管理与被管理、支配与被支配的人身依附关系，也不存在发放薪资的关系。因此，***是受其他自然人聘用的临时雇佣人员，接受他人发放的劳务工资。 一、***知道海建公司的各项付款行为均是受案外人***及***的申请，海建公司付款行为符合项目由***承包及自负责任的事实。根据***及***在仲裁期间所述，***、***聘请***是在茶楼约谈的，且双方就薪资问题进行了讨价还价，这不符合用人单位聘请员工的入职流程。此外，海建公司在付款时亦明确注明“代发工资”，这表明工资发放受项目负责人***指示，海建公司对具体人员的工资数额无审核、确认的权限，由此可见双方从未形成劳动关系。正常的劳动关系中，工资发放不可能存在申请付款的过程。综上所述，***知道自己是受***聘用工作的情况下，却要求海建公司承担用工责任，违背诚实信用原则。 三、内部承包人雇佣的人员，与内部承包人的前手不存在劳动关系，***不能仅因其在项目部工作就认定其与海建公司有劳动关系。海建公司不否认***在项目部工作，但其系由承包人***自行聘用的员工，与海建公司不存在劳动关系。根据海南省《关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要》第四条的规定，在建筑工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生工伤待遇争议的，劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包方或分包方存在劳动关系的，不予以支持。根据举重以明轻的原则，在发生工伤待遇争议时，都不支持劳动关系的确认，则本案同样不可能认定为劳动关系。同样根据《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》的规定，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另参考《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》的规定，“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系或雇佣关系。尽管上述规定是针对违法分包、转包、挂靠行为，但是本案亦可参照适用，即***作为内部承包人***自行聘用的人员，与海建公司不存在劳动关系。 ***辩称：海建公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，依法应予驳回。 一、海建公司与***之间存在劳动关系，一审判决事实认定清楚、证据充分。 2015年11月23日，***到海建公司工作，并一直在涉案项目担任工地负责人（总工），但海建公司从未与***签订书面劳动合同。根据海建公司向主管部门出具的说明函，海建公司明确承认***在项目上工作并被拖欠工资的事实，只是因对***的工作时长和工资待遇存疑，迟迟未予结清，而其他被拖欠人员的工资均已被妥善处理。***是在海建公司承建涉案项目工作，该项目是公司的业务组成部分，且从2015年到提起本案仲裁期间的绝大部分工资报酬是由海建公司直接发放，且***在工作过程中均是受海建公司的管理，例如考勤、具体工作内容等，且对外均是代表海建公司工作，具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系成立要素，双方之间成立事实劳动关系，海建公司主张其与***之间不存在劳动关系违反法律规定，且与事实严重不符。 二、海建公司称***系由***雇请的劳务人员没有依据，不应采信。首先，根据仲裁阶段海建公司申请出庭证人的陈述，***并未承包该项目，只是管理项目，不存在海建公司所称的***个人承包案涉项目的事实，且所提交的证据也不能证实海建公司与***之间系工程内部承包关系。其次，即便存在海建公司向***转款备注“代发工资”的字样也不足以证实是受项目负责人***的指示。付款申请就是海建公司对具体工作人员的工作表现、工资收入等进行具体的审核、确认，也是海建公司对***进行管理的事实依据，而且海建公司在转款时也有明确备注为“工资”。所以，不能根据转款备注来否定海建公司与***之间的劳动关系。最后，从常理上讲，如果是***承包案涉项目，***系***雇佣的劳务人员，则劳务报酬应当是由海建公司向***结算相应的工程款，然后再由***依据其与***之间的约定支付相应的劳务报酬，但事实上***的绝大部分劳动报酬均是由海建公司向***直接支付。所以，海建公司的陈述没有证据证实，且严重违背常理，不应采信。 ***向一审法院起诉请求：1．判决海建公司向***支付尚欠的工资77.3万元；2．判决海建公司向***支付未签书面劳动合同二倍工资差额27.5元（2.5万元／月×11月）；3．案件诉讼费用由海建公司承担。 海建公司向一审法院起诉请求：1．撤销三劳人仲裁字（2022）427号仲裁裁决第一项，并依法确认海建公司与***之间不存在劳动关系；2．撤销仲裁裁决第二项裁决，并依法判决海建公司不承担该支付义务；3．案件诉讼费由***承担。 一审法院认定事实：2015年12月，***经***招聘入职，在海建公司承包的涉案项目担任总工，未签订书面劳动合同。海建公司向***通过现金以及银行转账的方式向***支付工资。根据《三亚有线电视传输中心项目部人员工资表》显示，2015年12月至2019年4月期间***的月工资标准为1.8万元。2019年5月以后***的月工资标准为2.5万元。涉案项目在2015年12月1日至2021年12月31日期间曾经停工。***向三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）申请劳动仲裁，请求：1．确认***与海建公司自2015年11月23日至2021年12月7日期间存在劳动关系。2．海建公司支付2015年12月1日至2021年11月30日期间工资77.3万元。3．海建公司支付自2016年1月1日至2016年11月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额27.5万元。市劳动仲裁委于2022年6月16日作出三劳人仲裁字（2022）第427号仲裁裁决，裁决：确认***与海建公司自2015年12月1日至2021年12月7日期间存在劳动关系并裁决海建公司向***支付2017年4月1日至2021年11月30期间剩余未付工资47.7万元，同时驳回***要求海建公司支付自2016年1月1日至2016年11月30日期间未签订书面劳动合同的二倍差额27.5万元的仲裁请求。***和海建公司均不服仲裁裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、海建公司与***之间是否存在劳动关系。二、海建公司是否应向***支付拖欠的工资77.3万元。三、海建公司是否应向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额27.5万元。 关于海建公司与***之间是否存在劳动关系的问题。本案中，***系自然人，不具备用工资质和工程项目承包资质。海建公司为改革企业经营管理机制，落实企业内部管理责任制而与***签订责任书，责任书约定自负盈亏相关的内容，应视为海建公司为落实内部管理而对项目部提出的工作要求，故本院确认涉案项目仍是海建公司自行施工管理。***是由***聘用进入涉案项目工作，该项目由海建公司自行施工管理，因此***从事的工作内容属于海建公司的业务组成部分。海建公司经***办理付款申请后向***发放工资，是海建公司就涉案项目具体工作情况实行的管理方式，而非代***和***向***发放工资。由于***未能举证证明其入职时间为2015年11月23日，应承担举证不能的法律后果。***自2015年12月进入涉案项目担任工地负责人的事实以及《三亚有线电视传输中心项目部人员工资表》所示工资计薪日期的起始时间是2015年12月1日，一审法院确认***自2015年12月1日起在涉案项目工作。鉴于海建公司未能举证证明***的具体离职时间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，海建公司应就***的离职时间的举证责任承担不利后果。海建公司在2021年9月27日仍向***转账工资，涉案项目于2021年年底停工的事实，因此一审法院认定截止2021年12月31日***仍在职。综上所述，根据《确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，一审法院确认***与海建公司自2015年12月1日至2021年12月7日期间存在劳动关系。 关于海建公司是否应向***支付拖欠的工资77.3万元的问题。结合已查明的事实，由于***在2015年12月至2019年4月期间的月工资标准为1.8万元，及***2015年12月至2017年3月期间的工资已按1.8万元标准足额支付的事实，故***主张2015年12月至2017年3月期间海建公司未足额支付工资无事实依据，一审法院不予支持。***2017年4月至2021年11月期间的工资总额为122.5万元（1.8万元×25月（2017年4月至2019年4月）＋2.5万元×31月（2019年5月至2021年11月）=122.5万元）。***在2021年5月22日和2021年9月27日收到的来自海建公司2.9万元和5000元中有包含给其他人工资，但其未能提供有效证据证明2.9万元中包含给***的工资和其现金发给***5000元工资的事实，应承担不利后果，因此一审法院认定上述2.9万元和5000元均是海建公司发放给***的工资，故一审法院确认海建公司已支付的***2017年4月至2021年11月期间的工资为74.8万元。鉴于海建公司未举证证明其已向***足额支付工资，应承担举证不利的后果，故一审法院认定海建公司未足额向申请人支付2017年4月至2021年11月期间工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，海建公司应向***支付2017年4月1日至2021年11月30日期间剩余未付工资47.7万元（122.5万元-74.8万元=47.7万元）。 关于海建公司是否应向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额275000元的问题。鉴于确认双方存在劳动关系的事实，而海建公司未能举证证明双方签订过书面劳动合同，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定双方劳动关系存续期间，海建公司未与***签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，海建公司应向***支付2016年1月1日至2016年11月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。另，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，***该项仲裁请求的仲裁时效期间是自2016年12月1日起至2017年11月30日止，而***2021年12月8日才向三亚市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其该项请求已超过仲裁时效，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《关于确立劳动关系有关事项的的通知》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认***与海建公司自2015年12月1日至2021年12月7日期间存在劳动关系；二、海建公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付2017年4月1日至2021年11月30日期间剩余未付的工资47.7万元；三、海建公司不予向***支付自2016年1月1日至2016年11月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额27.5万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计10元，由***负担5元；由海建公司负担5元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、海建公司庭后提交证据。证据1．***的证人证言，证明：***系涉案项目的内部承包人，***、***均系***聘用，受其管理。***、***并非海建公司员工，不受海建公司管理。***的工资标准为1.8万元，且***在项目部工作期间，经常不在工地，疏于管理，给项目部造成严重经济损失，其无权主张欠付工资；证据2．***的证人证言，证明：***、***系***聘用，均非海建公司的员工。二、***质证意见：上述***、***的证人证言不属于法律上的新证据，本案一审、二审过程中证人均未出庭作证，***的说法与仲裁时的说法前后矛盾，对其证据真实性、合法性、关联性均不认可。三、本院认证意见：上述两份证据均系证人证言，两人虽未出庭作证，但结合劳动仲裁阶段***出庭的陈述，本院对***、***的证人证言真实性予以采信。 一审查明事实属实，本院予以确认。 二审查明，***在劳动仲裁阶段出庭作证称其介绍***自2015年12月进入涉案项目工作，未承诺***的工资标准每月2.5万元，仅说明年薪20万元，***亦在场但未对此予以明确，仅表示工程完工后年薪20万元或30万元则无所谓；***未承包项目只是管理项目，因***基本不在项目工地故委托***在项目负责用款申请等事宜。前期以现金形式给***等项目人员发放工资，前期***的工资已足额支付，后期通过向海建公司请款后由海建公司转账支付。证人***亦出庭作证述称***受***雇佣，工资由***、***承担，***发工资时会给***签字确认。 ***二审出具证人证言述称***、***均系其聘用的人员，受其及组建的项目部管理、指挥、监督，***并非海建公司员工，不接受海建公司管理。 另查明，2016年1月8日，海建公司与涉案项目部***签订《企业内部工程管理责任书》，海建公司按工程结算总造价的（100-1.5）％为管理承包额拨付给项目部使用。 本院认为，本案的争议焦点为：***与海建公司是否存在劳动关系及要求海建公司支付工资、二倍工资差额是否应当予以支持。 劳动合同较之一般合同虽然体现更多的国家强制性规定，但其实质仍是用人单位、劳动者双方合意的体现。因此，劳动关系成立的标志，应是劳动者与用人单位达成了建立劳动关系的合意。而劳动者与用人单位达成建立劳动关系的合意，可以通过三种形式，一是书面形式，即双方签订书面劳动合同；二是口头形式，即双方订立口头劳动合同；三是通过“用工”行为建立事实上的劳动关系。这里的“用工”应体现劳动关系的本质特征即从属性劳动组织关系。因此，从属性是认定劳动关系存在与否的关键。 从属性包括人格的从属性和经济上的从属性。人格的从属性是指在劳动关系存续期间，劳动者有服从用人单位规章制度与日常管理，接受用人单位的监督与过错制裁的义务；而经济上的从属性则是指劳动者提供劳动后，用人单位支付报酬，表现为用人单位按照约定定期给付工资、按规定缴纳社会保险、按标准给付福利等。具体到本案，对于***与海建公司是否具有从属性关系，可从以下二个事实入手进行分析。 一、人格从属性上要看***是否接受海建公司的日常管理。***提供的劳动虽然是海建公司的业务组成部分，但从查明的事实来看，案涉工程已“内部承包”给***，由***包工、包料、包费、包质量、包工期、包安全施工等的形式“承包”案涉工程。项目部由***组建，而***实际上是由***召集至案涉工地工作，在工作过程中由***或其授权代表***对其进行管理和考勤。***提供的证据考勤表上有***本人的签名，由***审核，但并无海建公司的员工签名或加盖海建公司的公章，说明***实际上并未接受海建公司的日常管理。 二、经济从属性上要看海建公司是否按照约定定期给付工资、按规定缴纳保险、按标准给付福利等。从查明的事实来看，***与海建公司双方并未就工资标准、社会保险、福利待遇等进行约定。***虽主张海建公司曾向其支付过工资，但从相关证据来看，均系***的委托代理人***以“付款申请单”向海建公司申请支付项目部工资并附工资表，海建公司按此付款。由此可见，海建公司不能决定***的工资标准，每次支付所谓的工资也是依***代理人的申请而代发整个项目部的工资，且从未为***缴纳过社会保险或给予其他福利待遇，双方之间不存在经济上的从属性。 综上，海建公司与***之间不存在劳动关系中管理与被管理的从属性关系，不能推定双方存在事实劳动关系。而海建公司与***亦未签订书面或口头劳动合同，故双方不存在劳动关系。***诉求确认其与海建公司之间存在劳动关系没有事实和法律依据，应不予支持。对基于双方存在劳动关系之上的要求支付拖欠工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额等其他诉求，亦不应予以支持。 综上所述，海建公司的上诉请求成立，本院予以支持。***的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定双方存在劳动关系错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销三亚市城郊人民法院（2022）琼0271民初11512号民事判决； 二、驳回***全部诉讼请求。 一审诉讼费10元（***已经预缴）、二审案件受理费20元（***与海南建设工程机械施工有限公司各预交10元），均由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月十四日 法官助理*** 书记员陈田