琼中鑫森混凝土有限公司与某某、某某等买卖合同纠纷二审民事裁定书

海南省第一中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）琼96民终215号

上诉人（原审原告）：琼中鑫森混凝土有限公司。住所地：琼中黎族苗族自治县湾岭镇乌石墟。

法定代表人：黄永光，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王登萍，海南吾佳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王志刚，男，1977年7月17日出生，汉族，现住湖北省黄石市。

被上诉人（原审被告）：张英，女，1980年4月27日出生，现住辽宁省沈阳市东陵区。

被上诉人（原审被告）：周海峰，男，1978年3月2日出生，现住辽宁省葫芦岛市。

被上诉人（原审被告）：曲良，男，1964年8月11日出生，现住辽宁省葫芦岛市。

上诉人琼中鑫森混凝土有限公司（以下简称鑫森公司）因与被上诉人王志刚、张英、周海峰、曲良买卖合同纠纷一案，不服海南省琼中黎族苗族自治县人民法院(2019)琼9030民初249号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

鑫森公司上诉请求：二审法院依法撤销琼中黎族苗族自治县人民法院(2019)琼9030民初249号民事裁定书，并指定琼中黎族苗族自治县人民法院对本案进行实体审理。事实和理由：一、仲裁无法审理本案，仲裁对本案没有管辖权。本案起诉前鑫森公司已按本案涉案合同中与辽宁和丰劳务有限公司（以下简称和丰公司）的约定向中国湛江国际仲裁院（以下简称湛江仲裁院）申请仲裁，湛江仲裁院受理后，因和丰公司已注销，仲裁条款约束的主体是鑫森公司与和丰公司，湛江仲裁院无法审理本案。首先，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第八条规定“当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效”的规定，仲裁协议对权利义务的继受人有效的情形仅限于当事人在订立仲裁协议后合并、分立或者死亡的三种情形。也就是说除以上三种情形以外的其他情形，除非当事人双方在订立合同时另有约定，或者当事人一方的权利义务继受人在其消亡时与另一方当事人重新签订仲裁协议，其他情形下的权利义务继受人不应当受原仲裁约定效力的约束。其次，根据《中华人民共和国仲裁法》第四条规定“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”和第十六条规定“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会”。本案中，和丰公司在未经依法清算即被张英、周海峰、曲良注销的情况下，涉案合同并未约定仲裁协议对和丰公司的股东继续有效，且王志刚、张英、周海峰、曲良事后也并没有与鑫森公司达成新的仲裁协议，因此鑫森公司申请仲裁的条件尚未成就。二、原审法院对本案有管辖权，应当依法审理本案。鑫森公司曾于2018年11月24日向湛江仲裁院申请仲裁，湛江仲裁院受理后，告知鑫森公司，和丰公司已被注销，无法送达也无法继续仲裁，而后鑫森公司尝试向湛江仲裁院提出追加王志刚、张英、周海峰、曲良作为被申请人，湛江仲裁院回复由于鑫森公司与上述四人没有仲裁协议，湛江仲裁院无管辖权，鑫森公司不能以上述四人作为被申请人申请仲裁，应直接向人民法院起诉。因此鑫森公司于2018年12月27日以和丰公司已被注销为由，提出撤回仲裁申请待湛江仲裁院出具准许撤回对和丰公司的仲裁申请决定书后，才向原审法院提起诉讼。本案为买卖合同纠纷，涉案合同约定的仲裁条款不对王志刚、张英、周海峰、曲良产生法律效力，鑫森公司与上述四人又没有其他关于诉讼管辖约定的情况下，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，本案合同履行地为琼中县，属于原审法院管辖范围。三、王志刚、张英、周海峰、曲良是本案适格被告，法院应依法审理本案，上述四人作为和丰公司的股东，未经依法清算即注销和丰公司，根据法律规定应当是本案的当事人。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第六十四条“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十条“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，王志刚、张英、周海峰、曲良作为和丰公司的股东，未经清算即办理注销登记，导致鑫森公司债权受到侵害，鑫森公司因此将上述四人作为原审被告起诉至法院要求其清偿和丰公司尚欠鑫森公司合同货款及违约金的请求于法有据，原审法院应依法审理本案并予以支持，而不是违背法律规定，以上述四人不是本案适格当事人为由，驳回鑫森公司的起诉。

一审法院认定事实：和丰公司是周海峰、张英、曲良注册成立的一家有限责任公司。2017年6月10日，和丰公司与鑫森公司签订了一份《预拌商品混凝土购销合同》，约定由鑫森公司向和丰公司承包施工的琼中绿色产业园工地供应混凝土，该合同第十一条约定“本合同如在执行过程中发生争议，双方应本着互谅互让，实事求是地通过协商或调解的方式解决，如协商和调解无效，交由中国湛江国际仲裁院处理”。签订以上合同后，鑫森公司向和丰公司供应了混凝土。2018年6月1日，周海峰、张英、曲良申请注销和丰公司。2018年7月19日，和丰公司进行了注销公告。2018年11月24日，鑫森公司就该合同纠纷向湛江仲裁院申请仲裁，2018年12月27日，鑫森公司申请撤回仲裁。2019年1月21日，湛江仲裁院作出(2018)湛仲字第2868号《决定书》，准许鑫森公司撤回仲裁申请。2018年3月18日，鑫森公司以和丰公司的开办股东王志刚、张英、周海峰、曲良为被告，以公司股东未结清鑫森公司的混凝土款即办理注销为由，请求王志刚、张英、周海峰、曲良支付和丰公司拖欠的混凝土款742215元及违约金222664.5元。一审法院认为：根据鑫森公司与和丰公司签订的《预拌商品混凝土购销合同》第十一条的约定，合同履行所发生的争议，明确选择由湛江仲裁院进行仲裁。因此，鑫森公司与和丰公司之间所发生的本次买卖合同纠纷，一审法院无管辖权。鑫森公司可以根据双方的约定，向湛江仲裁院申请仲裁。同时，根据合同的相对性，鑫森公司与王志刚、张英、周海峰、曲良之间并没有订立合同，双方没有直接的合同关系，王志刚、张英、周海峰、曲良不是本案的适格被告。裁定：驳回原告琼中鑫森混凝土有限公司的起诉；案件受理费无需缴纳，原告已预缴的案件受理费13449元，退回给原告琼中鑫森混凝土有限公司。

本院审理查明，2018年7月19日，和丰公司被其开办股东，即原审被告周海峰、张英、曲良注销，注销时，和丰公司股东周海峰、张英、曲良共同向辽宁省锦州市工商行政管理局出具《全体投资人承诺书》，承诺书承诺和丰公司清算工作已全面完结，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任。

本院认为：本案涉案合同已约定仲裁，但是，鑫森公司向湛江仲裁院提出仲裁后又申请撤回，湛江仲裁院以（2018）湛仲字第2868号决定书准许鑫森公司撤回仲裁申请，可认为鑫森公司自愿放弃仲裁。同时，周海峰、张英、曲良注销和丰公司，其行为已表明和丰公司主动放弃本案涉案合同的权利义务，也可认为和丰公司自愿放弃仲裁。涉案合同双方均自愿放弃仲裁条款后，鑫森公司就涉案合同纠纷起诉，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，人民法院应予受理。鑫森公司和和丰公司签订的《预拌商品混凝土购销合同》纠纷货款与违约金属于和丰公司未清算完结费用，和丰公司并未完成依法清算。根据和丰公司股东周海峰、张英、曲良共同向辽宁省锦州市工商行政管理局出具《全体投资人承诺书》，以上三人已有真实意思表示，和丰公司注销后，对和丰公司未完结清算费用的权利义务由其三人承担，本案中，因和丰公司已注销，涉案合同的权利义务应由周海峰、张英、曲良继承。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第六十四条“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”的规定，鑫森公司就涉案合同纠纷起诉周海峰、张英、曲良三人并无不当。原审原告鑫森公司为和丰公司承建的海南琼中绿色产业园路网工程提供混凝土，产业园路网属于不动产，因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条“因不动产纠纷引起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”的规定，不动产所在地海南省琼中县人民法院有管辖权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

1撤销海南省琼中黎族苗族自治县人民法院(2019)琼9030民初249号民事裁定；

2本案指令海南省琼中黎族苗族自治县人民法院立案审理。

本裁定为终审裁定。

 

 

 

 

 

审判长　　周果果

审判员　　罗　葵

审判员　　黄声泽

二〇二〇年二月二十四日

书记员　　翟雪钰

附：本案适用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第三十三条因不动产纠纷引起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

第一百一十九条起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第六十四条企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。

第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。