上诉人浙江天鸿钢结构有限公司与被上诉人江苏南通三建集团股份有限公司、原审第三人天鸿志远科技股份有限公司、原审第三人童建建设工程合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终8179号

上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江***结构有限公司，住所地浙江省宁波杭州湾新区滨海四路**。

法定代表人：张联英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：童建，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住，住所地江苏省海门市狮山路**/div>

法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴光辉，江苏艾玛律师事务所律师。

原审第三人：***远科技股份有限公司，住所地，住所地浙江省慈溪市崇寿镇永清南路**iv>

法定代表人：沈建范，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高燕林，女，该公司员工。

原审第三人：童建，男，1976年12月7日生，汉族，住浙江省宁波市江**。

上诉人浙江***结构有限公司（以下简称天鸿公司）因与被上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）、原审第三人***远科技股份有限公司（以下简称鸿志远公司）、原审第三人童建建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初7222号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

天鸿公司上诉请求：一、撤销一审法院民事判决书主文第二项、第三项、第四项，依法改判：1、上诉人支付被上诉人违约金270000元；2、改判被上诉人以2369203元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准向原审第三人鸿志远科技股份有限公司、童建支付自2015年2月6日起至2019年3月19日的利息；以4784805.8元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准向原审第三人鸿志远科技股份有限公司、童建支付自2015年2月6日起至2019年8月19日的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向原审第三人鸿志远科技股份有限公司、童建支付自2019年8月20日起至实际支付之日止的利息；3、本案一审诉讼费69672元，由被上诉人承担62350.57元，上诉人承担7321.43元，反诉费21000元由被上诉人承担19711.36元，上诉人承担1288.64元，财产保全费5000元由南通三建公司承担，鉴定费250000元由被上诉人承担243301.12元，上诉人承担6698.88元，二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审对本诉部分工程款逾期付款利息起算时间认定错误。本案工程款本金7424008.8元扣除上诉人应向被上诉人支付违约金、2018年11月22日到期质保金后的余额6118808.36元的逾期付款利息应从2015年2月6日开始计算。南京市高淳区人民法院向被上诉人提取（2018)苏0118执1635号案件执行款2369203元的利息应从2015年1月5日计算至2019年3月19日。上述欠款一审未认真审查利息争议，致使漏判上述欠款利息总额达479533元。工程款本金3749605.36元的逾期付款利息应从2015年2月6日开始计算。涉案5%工程质保金1035200.44元的利息应从2018年11月22日开始计算。上诉人认为一审判决认定的逾期付款利息计算基数及起算时间不符合《最髙人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（法释[2004]14号）第十八、江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》的审判指导意见，且与一审法院审理的（2015)江宁民初字第5334号案件同案不同判，由此导致一审少判利息金额达1035210.97元。二、一审反诉部分认定上诉人工期违约时间与事实不符且无法律依据，违约金判决认定错误。涉案工程上诉人实际工期延误天数应认定为54天，工程逾期违约金应按逾期一天5000元的标准计算，工期逾期违约金总额应为270000元。上诉人开工时间应认定为2012年11月27日，竣工验收时间应认定为2013年11月21日。按照上诉人开工日期及合同约定的工期，2012年11月27日至2013年4月28日为合同约定施工工期，在此期间上诉人不构成工期违约。2013年4月29日至2013年9月28日期间因建设单位设计变更影响工期，该期间应认定为工期顺延的合理时间，上诉人不构成违约。2013年9月29日至2013年11月21日应认定为上诉人工期违约时间。本案上诉人应承担的工期违约金为270000元。一审法院拒绝对工期违约时间及违约责任进行司法鉴定违反法定程序。一审法院以（2015)江宁民初字第5334号案件中的司法鉴定结论作为本案事实认定没有法律依据，导致事实认定错误。本案上诉人未参加南京国衡工程造价咨询有限公司在（2015)江宁民初字第5334号案件的司法鉴定活动，本案经上诉人与被上诉人质证的47次设计变更证据亦未在（2015)江宁民初字第5334号案件中作为鉴定证据进行鉴定。但从南京国衡工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论内容可见，由被上诉人提供仅有的一份未在本案中出现的设计变更证据，认定因钢结构设计变更增加工期2.2天。由此可见，无论设计变更资料内容怎样记载，亦无论当事人之间合同怎样约定，只要设计变更对施工进度产生影响，即成为增加工期的正当理由，亦成为工期顺延的抗辩理由。综上所述，一审判决中工期延误事实认定错误，欠付工程款利息判决适用法律错误，其错误判决导致上诉人应得工程款逾期付款利息减少1035210.97元，导致上诉人多承担违约金808500元，致使上诉人损失总额达1843710.97元。因此，上诉人不服一审判决依法上诉，请求二审法院查明事实依法改判。

南通三建公司辩称：一审判决已经经历了数次的往复，也进行了相应的鉴定，无论是就造价方面还是工期方面都进行了鉴定，这一个判决是在多次往复并且鉴定的基础上面得出的，虽然对被上诉人不公平，但是对于被上诉人而言，我们认为这一份判决大体上维持了双方的在权利义务上的平衡，并且也符合相应的法律规范。因此，我们希望二审法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉方的所有上诉。

鸿志远公司向本院提交的书面意见称同上诉人天鸿公司的意见。

童建的意见同上诉人天鸿公司。

天鸿公司向一审法院起诉请求：要求南通三建公司支付欠付的工程款7994058元及逾期付款期间资金占用损失（以7994058元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2015年1月22日起计算至实际支付之日止）。

南通三建公司向一审法院反诉请求：要求天鸿公司支付违约金4400000元。

一审法院认定事实如下：天鸿公司（乙方）与南通三建公司（甲方）就涉案工程于2012年8月29日签订《建设工程施工专业分包合同》（以下简称合同1）一份，于2012年10月16日再次签订《建设工程施工专业分包合同》（以下简称合同2）一份，其中合同2在江宁区建工局进行备案。两份合同均约定由天鸿公司分包南通三建公司承建的厂房工程中的钢结构部分工程，就以下内容的约定有所不同。一、合同价款的结算。合同1约定工程价款采用固定单价合同，暂估合同总价18800000元，合同价款的调整以本合同规定为准。合同2约定合同价款采用固定单价合同方式确定，合同价款18800000元。二、开工、竣工时间。合同1约定开工日期初定于2012年8月29日（以甲方签发的实际开工通知为准），竣工日期初定于厂房二于2012年11月10日完工、厂房一于2013年1月30日完工（以乙方完成分包工程并通过验收之日为准），合同工期总日历天数152天。合同2约定开工日期为2012年8月29日，竣工时间为2013年1月30日，合同工期总日历天数152天。三、工程质保期。合同1约定工程质保期为5年，自合同内容全部完成经验收合格时起算。合同2未对质保期进行约定。四、合同价款确定与调整的依据。合同1约定工程量按《2004年定额》计算及双方确认的加工图计算，确定的依据：标准、规范及有关的技术文件、图纸、工程报价单以及双方有关工程的洽商、变更的书面文件。合同2约定因分部分项工程量清单漏项或非分包人原因的工程变更，造成新增加新的工程量项目，其对应的综合单价，按以下方法确定：1、合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定；2、合同中已有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；3、合同中没有适用或类似的综合单价，由分包人提出综合单价，经承包人确认后执行。两份合同均约定：一、工期延误。天鸿公司应确保工期进度符合南通三建公司的要求和整体进度，天鸿公司自身原因导致本工程进度拖延的，每逾期一日，应向南通三建公司支付10000元/天的迟延履行违约金。二、工程款的支付方式。合同价款的支付方式为：材料进场后一周内支付3000000元，钢结构构件进场一周内支付4000000元，彩钢板进场一周内支付200000元，钢结构全部进场结束一周内支付250000元，余款在审计部门决算完成后支付至总价款的95%。剩余5%作为质保金，在质保期满后无质量问题支付。此外，合同2还约定本合同文件及解释顺序为：（1）合同协议书，（2）明确双方权利、义务的纪要及补充协议，（3）本合同专用条款……（8）工程报价单；承包人向分包人提供图纸的日期为2012年8月25日。双方在合同2的委托代理一栏填写：天鸿公司为甘明根，南通三建公司为徐林竹。合同签订后，天鸿公司就涉案工程进行施工，现工程已完工，南通三建公司共计向天鸿公司支付工程款13280000元。

2015年2月9日，天鸿公司诉至一审法院，要求南通三建公司支付工程款及利息，在该案审理过程中，南通三建公司提起反诉，一审法院于2016年4月2日作出（2015）江宁开民初字第214号民事判决：南通三建公司给付天鸿公司工程款4684500元及相应的利息损失；驳回天鸿公司的其他诉讼请求；驳回南通三建公司的反诉请求。天鸿公司与南通三建公司均不服该判决，上诉至南京市中级人民法院，该院于2016年8月22日作出(2016)苏01民终4579号民事裁定：撤销（2015）江宁开民初字第214号民事判决；发回江苏省南京市江宁区人民法院重审。后一审法院于2016年11月1日立案重审，于2018年11月6日作出（2016）苏0115民初13928号（以下简称13928号案件）民事判决：一、江苏南通三建集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向浙江***结构有限公司支付工程款6388808.36元；二、浙江***结构有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向江苏南通三建集团股份有限公司支付逾期交付违约金1608000元；三、上述两项抵销后，由江苏南通三建集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向浙江***结构有限公司支付4780808.36元及逾期付款的资金占用损失（以4780808.36为基数，自2018年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至给付之日止）；四、驳回浙江***结构有限公司的其他诉讼请求。五、驳回江苏南通三建集团股份有限公司的其他反诉请求。因天鸿公司不服该判决上诉至南京市中级人民法院，后该院作出（2019）苏01民终603号民事裁定：撤销（2016）苏0115民初13928号民事判决；发回江苏省南京市江宁区人民法院重审。

在13928号案件中，天鸿公司与南通三建公司对于涉案工程总价款存在较大争议，但双方均确认增减项部分的工程款为110000元。除增减项外，南通三建公司主张按照合同2约定的固定总价18800000元计算工程款。天鸿公司认为合同1、合同2的专用条款中均约定采用固定单价计算，根据案外人王苏淳签字确认的报价表计算出的工程总价款为21274058元。鉴于天鸿公司向南通三建公司提交工程结算资料后，南通三建公司一直未予以认可并结算，故双方没有形成最终的结算文件，庭审中，天鸿公司申请对其分包的涉案工程的总价款（不包含增减项）进行鉴定。

在13928号案件中，一审法院委托江苏富华工程造价咨询有限公司（以下简称富华公司）对上述项目进行鉴定，富华公司于2017年9月30日向一审法院出具涉案工程钢结构造价的征求意见稿，初步确定鉴定造价为20859603.10元。天鸿公司对意见稿无异议，南通三建公司提出以下异议：屋面阳光板工程量计算有误，钢梁工程量计算有误，内墙采钢板工程量计算有误，其中钢柱、钢梁、H檩条、C几檩条单价偏高。针对南通三建公司的异议，富华公司对工程量进行了调整，并于2018年1月23日作出鉴定意见书，确认涉案工程造价为20594008.8元（不含实际变更的增减项）。天鸿公司对该鉴定意见书和造价均无异议，南通三建公司对鉴定意见仍持两点异议：1、对鉴定机构资质、鉴定人员的身份提出异议；2、认为鉴定机构所采取的钢柱、钢梁、H檩条、C几檩条单价偏高，应当按照王苏淳在施工过程中确认的单价为计价依据。天鸿公司认为王苏淳的身份已被南通三建公司否认，王苏淳不能代表南通三建公司对于价格作出认定。富华公司到庭人员庭审中陈述其计价依据是根据合同签订前28天市场价格来计取，一审法院要求富华公司就双方有争议的价格取费标准进行补充说明，富华公司于2018年3月23日出具了补充说明，若以整个施工期间市场价的算术平均值进行计价，涉案工程总造价为20321684.55元，若南通三建公司主张的单价为依据，计算的工程总造价为19683819.55元。天鸿公司坚持按2018年1月23日的鉴定意见作为工程造价的依据。该次鉴定由天鸿公司向富华公司预交鉴定费250000元。后鸿志远公司在2019年5月10日向一审法院就工期违约时间及违约责任申请鉴定。

关于涉案工程总价款，一审法院查明，天鸿公司主张按照固定单价结合实际工程量进行结算，并为此委托了具有资质的鉴定机构作出了鉴定意见。南通三建公司则认为根据合同2的约定，涉案工程采用固定总价方式进行结算，不考虑工程量发生的变化。

关于南通三建公司已付款项，一审法院查明，庭审中双方确认南通三建公司因涉案工程已向天鸿公司支付工程款13280000元，天鸿公司原称案外人王苏淳以南通三建公司名义支付了工程款1740000元，但鉴于另案中相关协议已被确认无效，天鸿公司及南通三建公司均确认王苏淳认可的该1740000元不在本案中一并处理。

关于涉案工程的开工时间和竣工时间，一审法院查明，天鸿公司称合同虽约定开工时间为2012年8月29日，但实际以南通三建公司签发的开工通知单为准，其实际开工时间为2012年11月27日，工程实际于2013年11月21日完工。南通三建公司认为根据合同约定，工程实际于2012年8月29日开工，其并没有签发开工通知单，工程实际于2014年4月15日竣工并通过验收，天鸿公司未提供证据证明工程于2012年11月27日开工。天鸿公司主张工程于2013年11月21日验收合格，为此，提供验收资料核查表、钢结构工程观感质量检查记录表、钢结构子分部工程质量验收记录各一份予以证明，监理公司在上述表格中均出具同意验收的验收意见。南通三建公司认为应当根据2014年4月15日的工程质量竣工验收记录表来确认工程完工时间，天鸿公司认为该竣工验收实际系南通三建公司与业主之间的整体工程验收，并不是针对涉案工程的验收。另查明，业主南京国电南自电网自动化有限公司（以下简称国电南自）与南通三建公司就建设工程发生纠纷，并向一审法院提起诉讼，在该案审理过程中，双方就工期发生争议，为此，南通三建公司向一审法院提出申请，要求委托有资质的鉴定机构对工期进行司法鉴定，一审法院遂委托南京国衡工程造价咨询有限公司（以下简称国衡公司）对工期以及因设计变更、签证等造成的工期延误进行鉴定，国衡公司出具（2017）苏0115委鉴字第00071号《工程造价司法鉴定意见书》一份，确认涉案工程的开工时间为2012年9月25日。南通三建公司认可该开工时间，天鸿公司不认可。

关于双方争议的工程延期原因、天数以及违约金标准，一审法院查明，双方在涉案工程中进行了多次设计变更，其中双方确认的设计变更有35项，双方均提供了设计变更通知单，在该通知单上附有声明：依据上述原因，提出以下变更内容，除特别注明者外，均不作为妨碍施工作业的进度或顺延工期及调整造价的理由，凡涉及变更工程造价或调整工期的意见，施工方必须及时在执行意见前通知建设方和设计方，并需经建设方批准签署后，方可执行或订购有关物料。天鸿公司提出因业主国电南自多次设计变更，导致工期延误，非其自身原因所致，并指出在2013年6月份工期已经届满后业主还提出过设计变更。南通三建公司认为在设计变更通知单中明确表明该变更不作为妨碍施工作业的进度或顺延工期的理由，除非有特别说明，在所有的设计变更通知单和施工技术核定单中均没有提及设计变更要求延长工期，天鸿公司再以设计变更为由导致工期延误，与实际情况不符。另，虽有设计变更发生于工期届满后，但工期延误系天鸿公司所致。在业主国电南自与南通三建公司建设工程纠纷一案中，国衡公司出具的（2017）苏0115委鉴字第00071号《工程造价司法鉴定意见书》中反映，因增加钢结构涂刷防火材料，造成工期增加2.2天，其余工期增加与钢结构的设计变更无关。天鸿公司不认可该鉴定意见，认为该鉴定系国电南自与南通三建公司之间引发的纠纷，其未参与整个鉴定过程，该鉴定意见对其没有约束力，且其提供的钢结构设计变更在该鉴定意见中未体现。南通三建公司对该鉴定意见中涉及钢结构设计变更引起工期变更的鉴定意见无异议。

一审另查明，国电南自于2015年12月3日向一审法院提起诉讼，案号：（2015）江宁民初字第5334号（以下简称5334号案件），要求南通三建公司支付工期延误违约金1740000元，依据是国电南自与南通三建公司之间的建设工程施工合同约定，开工时间为2012年7月10日，竣工时间为2013年4月4日，发生工期延误，南通三建应按5000元/天标准向国电南自支付逾期交付违约金。南通三建在该案辩称，关于工期延误问题。《建设工程施工合同》约定的开竣工日期属实，但实际开工报告的开工日期为2012年9月25日，计划竣工日期为2013年12月30日，工期为461天。涉案工程工程量大，约定的工期268天过短，不合理；实际施工中，涉案工程存在设计变更、工程量增加、材料短缺以及国电公司未按时支付工程进度款等问题，导致不能按时竣工。工期鉴定报告鉴定的工期是从2012年9月25日起计算，总天数为350.1天，应当以鉴定结论为准。关于违约金问题。案涉工程涉及国有资金且存在重大变更，《建设工程施工合同》实际上为无效合同，违约金条款也为无效，故国电公司主张的支付违约金1740000元的诉讼请求无事实和法律依据，且违约金5000元/天明显过高，应按照2013年6月28日专题会议纪要中2000元/每天的标准计算。该案与南通三建公司向国电南自主张工程款的案件合并审理，双方就工程价款和施工工期进行鉴定，经鉴定总工期为350.1天，南通三建公司延误工期217.9天。南通三建公司应当按5000元/每天的标准支付违约金1089500元（5000元/天×217.9天）。关于该案确定的延误工期217.9天，南通三建认为其与业主方和天鸿公司分别达成不同协议，不同协议对施工期限有不同的约定，不能以5334号判决书所确定的工程期限来倒推原审认定的工程期限。

关于双方争议的逾期交付违约金的标准，天鸿公司与南通三建公司在合同1、合同2中均约定逾期交付违约金标准为10000元/天，高于南通三建公司与国电南自之间约定的5000元/天违约金的标准，天鸿公司认为逾期交付违约金的标准过高，要求降低，应不超过南通三建公司与国电南自合同中确定5000元/天的违约金标准。

一审再查明，南京市高淳区人民法院于2019年3月19日作出（2018）苏0118执1635号之一执行裁定：提取被执行人天鸿公司在南通三建公司工程款2369203元。同日，高淳法院收取该执行款。

一审还查明，第三人鸿志远公司于2019年11月26日更名，曾用名：鸿志远科技有限公司、浙江鸿志远建材有限公司，住所地变，住所地变更为浙江省慈溪市在浙江省慈溪市年4月10日，天鸿公司（甲方）与鸿志远公司（乙方）签订债权转让协议，约定甲方将其对南通三建公司享有的债权本金7924058元及以工程款、工程质保金7994058元为基数计算的逾期付款利息、违约金转让给乙方。2018年4月13日，该债权转让通知书寄达南通三建公司。2018年4月10日，天鸿公司（甲方）与童建（乙方）签订债权转让协议，约定甲方将其对南通三建公司享有的部分工程款中的50000元转让给乙方，2018年4月13日，该债权转让通知书寄达南通三建公司。

一审法院认为：浙江天鸿公司与南通三建公司之间签订的建设工程分包合同合法有效，应受法律保护。合同1虽未经备案，但与备案的合同2并不冲突，两份合同相互补充，作为双方工程造价的结算以及开工、竣工时间确定的依据。关于涉案工程款的结算，两份合同均载明按固定单价进行结算，因此，应当以签订合同时，双方确认的材料单价结合实际发生的工程量据实结算，南通三建公司抗辩涉案工程以固定总价来计算，与事实不符，一审法院不予支持。在本案审理过程中，已委托具有资质的富华公司就涉案工程的造价出具了鉴定意见，双方存有争议的是材料、价格的计取标准。对于固定单价的理解，应当是在双方签订合同前对于价格的计取形成的一致意见，涉案工程未经过招投标，只是通过议标，双方未对计价形成协商一致的结果，富华公司对于有争议的价格采用合同签订前28天的市场价格来计价，符合合同约定的本意，对合同双方是公平的。南通三建公司提出以天鸿公司的报价来确定计价标准，因双方就该计价标准未协商一致，故一审法院不予采信。综合鉴定意见和庭审中双方商定的增减项工程价款确定涉案工程总造价为20704008.8元（20594008.8元+110000元）。根据双方签订的专业分包合同约定，截止审计报告出具时南通三建公司应支付工程总价款的95%，本案在审理过程中就涉案工程造价进行鉴定并形成了鉴定意见，故南通三建公司给付95%的工程款的条件已经具备；另5%的质量保证金，因双方在合同1中约定于竣工后5年后支付，工程于2013年11月21日完工，该履行期已届满，天鸿公司主张的该部分款项合计1035200.44元（20704008.8元×5%），符合合同约定，应予支持。涉案工程总造价为20704008.8元，南通三建公司已支付涉案工程款13280000元，在高淳法院执行案件中代为清偿天鸿公司债务2369203元，南通三建公司还应支付天鸿公司工程款5054805.8元（20704008.8元-13280000元-2369203元）。天鸿公司有权自鉴定意见出具后的合理期限即2018年2月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准主张逾期付款的资金占用损失。故对天鸿公司要求南通三建公司支付欠付的工程款7994058元及逾期付款期间资金占用损失的诉讼请求，一审法院部分予以支持。

南通三建公司主张天鸿公司工期延误的违约金，本案第三人鸿志远公司在2019年5月10日向一审法院就工期违约时间及违约责任申请鉴定，但根据已查明的事实及国衡公司出具（2017）苏0115委鉴字第00071号《工程造价司法鉴定意见书》，可就工程违约时间和违约责任作出认定，故对于鸿志远公司的鉴定申请，一审法院不予准许。依据所查明的事实，在5334号案件中确定南通三建公司延误工期217.9天，故本案天鸿公司的工期延误时间不应超过工程延误天数。对于南通三建公司辩称其与业主方和天鸿公司分别达成不同协议，不同协议对施工期限有不同的约定，不能以5334号案件判决书所确定的工程期限来倒推原审认定的工程期限，对此一审法院不予采信。关于通过业主国电南自与南通三建公司建设工程一案中所出具的鉴定意见，可以认定因钢结构设计变更增加工期2.2天，该时间在实际延误工期中予以扣减，因此认定实际延误工期215.7天。天鸿公司抗辩施工过程中，多次的设计变更导致工期延误，但设计变更通知单中明确表示设计变更不发生工期延误，天鸿公司提供的35次设计变更中均未对设计变更会引发工期延误作出特别说明，且国衡公司在鉴定意见中也未对上述的设计变更会引发工期变更作出明确的鉴定意见。天鸿公司就延期交付作出的抗辩意见，一审法院不予采信。就逾期交付违约金的标准，天鸿公司申请降低，一审法院以南通三建公司与业主国电南自之间的逾期交付违约金标准为参考，根据实际情况，酌定逾期交付违约金为5000元/天，据此，因天鸿公司工期延误产生的逾期违约金为1078500元（215.7×5000）。南通三建公司应支付天鸿公司工程款、质保金5054805.8元，与天鸿公司应支付南通三建公司违约金1078500元相抵扣后，南通三建公司应支付天鸿公司3976305.8元及资金占用损失。

因天鸿公司已将债权转让给鸿志远公司和童建，且债权转让通知书已送达南通三建公司，债权转让协议已生效，南通三建公司应向鸿志远公司和童建承担付款责任。因两份债权转让协议签订及送达南通三建公司均为同一天，故鸿志远公司和童建应按比例受偿。

一审法院判决：一、江苏南通三建集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向浙江***结构有限公司支付工程款、质保金合计5054805.8元；二、浙江***结构有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向江苏南通三建集团股份有限公司支付逾期交付违约金1078500元；三、上述两项抵销后，由江苏南通三建集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向第三人鸿志远科技股份有限公司支付3973920元及逾期付款的资金占用损失（以3976305.8元基数，自2018年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日，之后的资金占用损失按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止），向第三人童建支付2385.8元；四、驳回浙江***结构有限公司的其他诉讼请求；五、驳回江苏南通三建集团股份有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费69672元，反诉案件受理费21000元，财产保全费5000元，鉴定费250000元，合计345672元，由天鸿公司负担155764元，由南通三建公司负担189908元。

二审中，本案各方对一审法院查明的事实均无异议，且均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。

本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、本案上诉人向被上诉人支付的违约金数额应当如何确定；二、上诉人向被上诉人支付本案工程款和违约金抵扣以后，剩余的工程款的利息应当从2015年2月9日开始计算还是应当从2018年2月1日开始计算；三、本案上诉人是否有权向被上诉人主张2369203元从2015年2月9日开始计算至2019年3月19日的利息。

一、本案上诉人向被上诉人支付的违约金数额应当如何确定

本案上诉人主张涉案工程误工时间应从设计变更的最后时间2013年9月28日之后的第二天就是2013年的9月29日，计算到2013年11月21日，工期延误共计54天，每天违约金5000元，共计27万元（5000×54）。

经查，本案上诉人曾在本案中申请就涉案工程违约时间和违约责任进行鉴定，一审法院以被上诉人与案外人国电南自之间就工期问题已经作出认定为由未予准许。一审法院以被上诉人与案外人国电南自之间的纠纷认定的延误工期215.7天（施工期间为2012年9月25日至2014年4月15日，共计568天，鉴定总工期为350.1天，扣除因增加钢结构涂刷防火材料造成的工期增加2.2天）的结论认定涉案项目违约金为1078500（5000×215.7）元。因被上诉人与案外人国电南自之间约定的工程施工范围为生产厂房一、二（共2栋）的土建、水电安装、钢结构、设备安装、消防，而本案双方约定的施工范围仅为钢结构部分，本案中被上诉人并未举证证明其承包的工程工期延误系仅因上诉人的原因导致，故一审法院参照前案的鉴定结论直接认定本案延误工期的具体天数不当，本院依法予以纠正。

本案双方对施工期间存在争议。上诉人主张施工期间为2012年11月27日至2013年11月21日，被上诉人主张施工期间为2012年8月29日至2014年4月15日。因本案诉讼历时数年，且一审法院未准许上诉人对工期的鉴定申请，二审中上诉人亦未申请鉴定，故为提高诉讼效率、节约司法成本、更好的化解双方的之间的纠纷，本院依法依据双方举证的情况并结合前案司法鉴定的相关情况认定本案相关事实。关于开工日期，本案中双方合同约定开工日期为2012年8月29日，且被上诉人主张其并未签发过开工通知单，上诉人亦未举证证明其于2012年11月27日开工，上诉人开工的日期不应早于被上诉人作为总承包人开工的日期即2012年9月25日。关于工程完工日期，上诉人在本案中提交了验收资料核查表、钢结构工程观感质量检查记录表、钢结构子分部工程质量验收记录各一份证明涉案工程于2013年11月21日完工，被上诉人未提交证据反驳上诉人的主张，但主张以其与案外人国电南自之间的工程质量竣工验收记录认定完工日期为2014年4月15日。综合本案双方的举证情况以及前案的相关情况，本院依法认定涉案工程开工日期为2012年9月25日，完工日期为2013年11月21日，施工期间为422天。本案双方约定的工期为152天，且前案中经司法鉴定，确定工程设计变更、签证对总包工程工期的影响为82.1天，涉案工程因设计变更、签证对工期的影响不应当超过该期间，故综合本案的实际情况，为减少当事人讼累，本院依法酌定本案工程工期延误的期间为60天，本案上诉人应当支付的违约金数额应为300000（5000×60）元。

二、上诉人向被上诉人支付本案工程款和违约金抵扣以后，剩余的工程款的利息应当从2015年2月9日开始计算还是应当从2018年2月1日开始计算

本案上诉人主张涉案工程款利息应从其提起本案诉讼之日即2015年2月9日开始计算。

经查，关于利息本案双方约定：在审计部门决算完成后支付至总价款的95%，余款5%作为质保金。现双方均未举证证明双方曾自行委托鉴定机构就涉案工程进行审计，亦未举证证明双方约定的审计部门排除了一审法院依法委托的司法鉴定机构，而在本案中，经上诉人申请，一审法院委托富华公司对涉案工程进行审计，富华公司于2018年1月23日出具鉴定意见书，故一审法院参照双方约定并结合富华公司出具鉴定意见书的时间，认定涉案工程款的利息从2018年2月1日开始计算并无不当。上诉人主张涉案工程款的利息从起诉之日开始计算，对此双方并无约定，亦不符合相关司法解释规定的利息计算适用条件，故本院对上诉人的主张不予支持。

三、本案上诉人是否有权向被上诉人主张2369203元从2015年2月9日开始计算至2019年3月19日的利息

本案上诉人主张南京市高淳区人民法院从被上诉人南通三建公司提取的2369203元应计算2015年2月9日至2019年3月19日的利息。被上诉人认可该笔款项利息应当从2018年4月23日（被上诉人主张系审计完成后一个月）计算至2019年的3月19日。

经查，南京市高淳区人民法院于2019年3月19日从南通三建公司提取上诉人应承担的执行款项2369203元。因本案工程余款应从2018年2月1日开始利息，且上述2369203元应视为被上诉人在2019年的3月19日支付，且本案二审中被上诉人亦同意对该笔款项计算利息，故涉案2369203元应从2018年2月1日开始计算利息至2019年3月19日。

综上所述，上诉人天鸿公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初7222号民事判决第一项；

二、变更南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初7222号民事判决第二项为：浙江***结构有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向江苏南通三建集团股份有限公司支付逾期交付违约金30万元；

三、变更南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初7222号民事判决第三项为：上述两项抵销后，由江苏南通三建集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向第三人鸿志远科技股份有限公司支付4726277元及逾期付款的资金占用损失（以4754805.8元基数，自2018年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2019年8月19日，之后的资金占用损失按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；以2369203元为基数，自2018年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2019年3月19日），向第三人童建支付28528.8元；

四、撤销南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初7222号民事判决第四项、第五项；

五、驳回浙江***结构有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回江苏南通三建集团股份有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费69672元，财产保全费5000元，鉴定费250000元，合计324672元，由上诉人浙江***结构有限公司负担119466元，由被上诉人江苏南通三建集团股份有限公司负担205206元；反诉案件受理费21000元，由上诉人浙江***结构有限公司负担1432元，由被上诉人江苏南通三建集团股份有限公司负担19568元。二审案件受理费32168元，由上诉人浙江***结构有限公司负担27476元，由被上诉人江苏南通三建集团股份有限公司负担4692元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　凡

审判员　李任飞

审判员　汪德全

二〇二〇年十二月二十八日

书记员　陈晓君