北京安信创伟电力工程有限公司等与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京03民终13499号

上诉人（原审被告）：李举明，男，1978年4月10日出生，住安徽省涡阳县。

委托代诉讼理人：杨**，北京恒兮律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：陈明新，男，1969年1月2日出生，住黑龙江省海伦市。

委托代诉讼理人：杨**，北京恒兮律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京安信创伟电力工程有限公司，住所地北京市房山区房山工业园区**阎富路**-202。

法定代表人：张军，总经理。

委托代诉讼理人：杨**，北京恒兮律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年6月9日出生，住河南省南乐县。

委托诉讼代理人：娄超，天津宗汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王彦瑞，天津宗汇律师事务所律师。

原审被告：北京得易明电力工程安装有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇光华路**。

法定代表人：孙东坡，总经理。

委托诉讼代理人：刘淑原，女，1966年8月23日出生，该公司员工。

上诉人李举明、陈明新、北京安信创伟电力工程有限公司（以下简称安信公司）因与被上诉人***、原审被告北京得易明电力工程安装有限公司（以下简称得易明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初16595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。李举明、陈明新、安信公司及其诉讼委托代理人杨**、***及其委托诉讼代理人娄超、得易明公司委托诉讼代理人刘淑原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

李举明、陈明新、安信公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费用由***承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、合同约定按实际每公里26000元核算合同款，经现场丈量，***施工道路长度2.75公里，按照合同计算工程款约为71500元，一审法院认定250000元与事实不符。2、按李举明自认和电话录音认定250000元工程款依据不足。***应与安信公司或挂靠人李举明结算，***与陈明新存在其他工程合作，录音中提到高碑店项目，录音中没有指向250000工程款是涉案项目，录音中250000工程款与本案无关，李举明、陈明新已通过田某向***支付270000元，其中包括应退保证金100000元，工程款仅为10多万元；3、***对田某代付的270000元并没有给出合理解释，仅否认与本案无关，在田某、陈明新均认为270000元是涉案工程款的情况下，陈明新与***的纠纷应另案解决；4、录音中，***要问陈明新两个事，陈明新针对这两个事答复，对话无法认定250000元是本案工程款。二、一审法院证据采信适用规则错误。李举明、陈明新提供了270000元的付款记录，作为已经支付工程款的证据，***对此没有提供任何反证，一审法院否定李举明、陈明新证据不符合证据采信规则。

***辩称，：同意一审判决，不同意李举明、陈明新、安信公司的上诉请求和理由。一审中各方当事人都认可案涉项目是***方实际施工完成，这个工程的特点是电力工程，施工的方案在电力公司有备案，因此工程量基于陈明新和我方共同确认协商确认是25万元，陈明新对这个工程的施工情况，施工合格结果，支付25万元都做了书面和口头的承诺，所以***的诉请有依据。对方提出的录音证据，该证据没有代收代付的意思表示，需要其他证据佐证，但是对于第三方的付款凭证，没有补强证据。同时我们也在一审开庭后田某取得通话，我方进行了录音，足以表明是完全不同的两个工程，与本案没有关联性，不产生抵扣作用。一审认定的款项认定，各方当事人对于我方施工完毕的事实的认可，不是单纯依据录音证据做出的认定。

得易明公司述称：得易明公司不认识***，得易明公司已经支付完工程款，同意一审法院判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令李举明、安信公司返还***支付的履约保证金100000元，并支付资金占用期间的利息损失（以100,000元为基数，自2016年12月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至归还之日止，暂主张至2020年7月30日共1337天为17640.97元）2、判令陈明新、安信公司、得易明公司向***连带支付工程款250000元及利息（以未付工程款250,000元为基数，自2016年12月1日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至偿清之日止，暂主张至2020年7月30日为44102.43元）以上合计411743.4元。3.本案诉讼费用由陈明新、李举明、安信公司、得易明公司承担。

一审法院认为：根据查明的事实，得易明公司将涉案工程承包给陈明新，后陈明新将涉案工程转包给李举明，李举明以安信公司名义与原告***签订协议书，由***实际进行涉案工程的施工。现就***的诉求，分别分析认定如下：

第一，李举明以安信公司名义与***签订协议书，并在协议书中对保证金进行了约定，且实际收取了***的保证金10万元，现***要求李举明返还10万元保证金并支付资金占用期间利息损失的诉求合理，法院予以支持。庭审过程中，安信公司认可与李举明系合作伙伴，与李举明类似挂靠关系，且作为合同一方与***签署了协议书，其理应对10万元保证金的返还及利息损失的支付承担责任。鉴于2016年12月13日，陈明新对涉案工程验收合格进行了确认，故计算利息损失的起算日期应认定为2016年12月14日。

第二，通过庭审中李举明的自认，结合***提交的其与陈明新之间的电话录音，可以认定涉案工程款数额为250000元。根据陈明新签署的证明，可以佐证***施工的工程验收合格。故安信公司作为发包人理应向***支付工程款，陈明新作为涉案项目的第一承包人，且在2018年5月23日的电话录音中对***支付款项的请求进行确认，其亦应对工程款的支付承担责任。***针对250000元工程款利息的诉求，依据不足，法院不予支持。根据查明的事实，得易明公司已经将涉案工程款付清，故***要求得易明公司付款，依据不足，法院不予支持。

李举明、陈明新辩称，针对涉案工程保证金10万元及工程款其已经向***付款共计270000元，并提交了2017年1月20日的转账记录予以佐证，***对此不予认可。对此，法院认为，第一，根据2018年5月23日的电话录音显示，截止通话当日，陈明新针对涉案工程款的支付，表示正在筹款，一旦进账尽快联系***，该时间显然在2017年1月20日之后，对此，李举明、陈明新未能给出合理解释；第二、270000元款项系案外人田某转账给***，而***主张此款项与本案无关，李举明、陈明新未能提交有效证据证明该款项与涉案工程款的关联性。综上，对李举明、陈明的上述抗辩意见，法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李举明、北京安信创伟电力工程有限公司返还***保证金100000元，于判决生效之日起七日内付清；二、李举明、北京安信创伟电力工程有限公司支付***利息损失，以100000元为基数，自二○一六年十二月十四日起至判决第一项款项实际付清之日止，“二〇一九年八月二十日之前按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算”，于本判决生效之日起七日内付清；三、北京安信创伟电力工程有限公司、陈明新支付***工程款250000元，于判决生效之日起七日内付清；四、驳回***其他诉讼请求。

二审中，田某作为证人到庭陈述：田某与陈明新有合同关系，田某与***没有合同关系，支付给***270000元是经过陈明新同意的，田某、陈明新、***三人在银行支付给***270000元；后期王某在现场干活，陈明新不在现场干活，***提交的图纸与隆昌达公司的图纸不一致，是通过陈明新认识的***。***对田某的证人证言的质证意见为：认可真实性，高压架线与本案是不同的工程，田某付款与本案无关。陈明新、李举明、安信公司对田某的证人证言的质证意见为：认可真实性，270000元款项是陈明新发放的，***接受此款，***与陈明新其他纠纷不是本案审理范围，应另行解决，即使***参与漷县工程劳务部分，也是***与陈明新另行结算。得易明公司认为，其公司已经支付完工程款，与田某、***不认识，对证言不发表意见。

二审诉讼中，李举明、陈明新、安信公司申请田某出庭作证并向本院提交以下新的证据材料：陈明新与田某2020年11月12日的通话录音，证明陈明新同意让田某将270000元转给***。***向本院提交以下新的证据材料：1、***与田某2020年10月通话录音，证明270000元的付款另有其他工程，得易明公司的工程是什么，田某不清楚；2、***的委托诉讼代理人娄超与田某的通话录音，证明270000元付款对应的是漷县煤改电工程；3、施工竣工图纸，证明漷县煤改电工程由***施工；4、证人王某、张某证明漷县煤改电工程具体工作时间和内容，与七级村工程是不同的施工项目，同时可以到漷县调取施工资料。***针对李举明、陈明新、安信公司提交的新证据材料质证意见为：田某已经出庭，田某的证人证言能够证明收取田某款项是因为***实际施工，与本案无关。李举明、陈明新、安信公司针对***提交新证据材料质证意见为：田某与***录音真实性认可，田某无需知道付款原因，付款用途由陈明新决定，工程款期限已经届满，陈明新指示田某支付涉案工程款和保证金，图纸不能代表实际施工，王某是***的工人，具有利害关系，王某作为一名工人对工程款结算也不可能了解。得易明公司认为，其公司已经支付完工程款，与田某、***不认识，对此不发表意见。

本院经审查认为：由于***、李举明、陈明新、安信公司对证人田某的陈述真实性认可，故本院对田某的证人证言真实性确认。陈明新与田某2020年11月12日的通话录音、***与田某2020年10月通话录音、***委托诉讼代理人娄超与田某的通话录音以证人田某到庭陈述内容为准并作为认定事实依据。根据证人田某的陈述，对***提交的图纸的真实性确认。但对于上述证据的证明力和证明目的，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”、第九十六条“人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断”的规定，本院将结合涉案其他证据所证明的事实，在本院认为中进行综合认定。由于证人王某无法满足新冠肺炎疫情防控要求到本院出庭作证，且王某与***之间存有利害关系，故本院对王某的证人证言不作为认定案件事实的根据。证人张某未到本院出庭作证，故本院对张某证人证言不作为认定案件事实的根据。***提出可到漷县调取施工资料进而证明其主张成立，结合涉案现有证据所证明的事实及本案待证事实，本院对***该主张不作为本案需要新查明的事实予以确认。

查明：2016年7月9日，安信公司与李举明签订授权委托书，载明：注册于北京安信创伟电力工程有限公司的总经理张军，代表本公司授权北京安信创伟电力工程有限公司的李举明，为本公司的合法代理人，就明源电力设备安装有限公司签订合同事宜，以本公司名义处理工程一切与之有关的事务。

2016年7月12日，李举明与***签订协议书相关约定内容为：工程名称北京市通州区电力改造工程；工程地点北京市通州区；工程规模新建架空线米、新装接户线、新立电杆；合同劳务分包范围电气安装劳务；劳务作业内容新建架空线、新装接户线新立电杆；劳务作业人数30人；合同款核算按实际计价每公里2.6万元；结算方式按每个村庄施工完毕后按实际公里数乘以单价核算总金额，一周内结算；保证金人民币10万元，合同签订之时付5万元，工人进场后再付5万元，合同期满后若承包方能按时保质保量施工，且所领材料无丢失损坏现象，该保证金如数退还。该合同“甲方”处有“北京安信创维电力工程有限公司项目部”字样的印章，李举明在“负责人”处签字。

合同签订后，***分别于2016年7月13日和2016年7月26日向李举明共支付保证金100000元。

2016年12月13日，陈明新出具证明载明：2016年7月本人承接北京得易明电力工程安装有限公司煤改电工程，施工地点为北京市通州区七级村，工程由***队伍施工，王某为现场总负责人，于2016年11月份全部完工，验收合格。

一审法院庭审过程中，得易明公司称：陈明新给其公司包活儿，其公司与***不认识，工程款已经全部付清。得易明公司为此出具收条等证明其公司已经向陈明新付清工程款，共计81万多，***起诉的七级村工程是得易明公司的工程，是由陈明新负责。陈明新称：承包七级、宋庄、北刘庄的活是81万元多，认可最终结算；涉案项目是包给李举明干，最终是***干的。李举明陈述：李举明与***就这一个项目，一共工程款是25万元，保证金是10万元。

一审法院庭审过程中，李举明、陈明新提交了2017年1月20日田某向***转账记录，用以证明已经把10万元保证金及工程款向支付***，且工程款实际超额支付了。***对此不予认可，称该笔款项与本案工程款无关。陈明新对此解释：和田某另有一家公司的活，和田某有业务往来，正好田某说结工程款，让田某把钱直接给***，270000元是隆昌达项目的钱，和本案没有关系，给***的，不是这个项目工程款。

一审法院庭审过程中，***提交了2018年5月23日的电话录音，录音内容显示：***问“我问你两个事，安信创伟公司张军认识不认识，我想找他看他和李举明有没有关系，因为有合同”；陈明新答“认识。我跟你说他俩个百分之百有关系……”；***问“咱们这个25万块钱什么时候能兑现呢”；陈明新答“……结账我会给你电话的……”、“我一定打电话给你，把你这块清了……”。***用以证明陈明新认可工程款25万元并表示同意付款。

一审法院庭审过程中，陈明新对录音的真实性认可，但称：当时***一直找陈明新要钱，是找李举明要钱，陈明新跟***之间没有金钱往来，针对涉案项目陈明新跟李举明有往来，陈明新也一直找不到李举明，这个活陈明新跟李举明算账。李举明称：是陈明新付款给李举明，项目钱没有拿到，直接给***了。

一审法院庭审过程中，陈明新、李举明又称：不认可***说的250000元，工程量只有2.755公里，***工程款只有7万元多。陈明新称：陈明新带人又干了一部分，这个账跟李举明结账。

田某作为证人到庭陈述：田某与陈明新有合同关系，田某与***没有合同关系，支付给***270000元是经过陈明新同意的，田某、陈明新、***三人在银行支付给***270000元。

上述事实有协议书、证人证言、当事人陈述等在案佐证。

本院认为，根据各方当事人陈述及现有证据表明，陈明新代表得易明公司负责七级村、宋庄、北刘庄的电力改造工程，得易明向陈明新支付的工程款中包括七级村的电力改造工程，李举明挂靠在安信公司，安信公司、李举明就通州区电力改造工程电气安装劳务与***签订了协议书，***按照协议书向李举明支付了100000元保证金，***在七级村的电力改造工程中从事了实际施工工作，王某为现场总负责人，2016年11月份全部完工，验收合格。

本案争议焦点是：1、***实际施工工程款的数额认定；2、***是否实际收到协议书项下的工程款；3、质保金是否应当退还并支付利息损失。

1、关于***实际施工的工程款数额认定问题。

安信公司、李举明与***的协议书中只是约定“通州区电力改造工程电气安装劳务，合同款核算按实际计价每公里2.6万元”，对***实际施工的具体工程名称和固定款项的数额未进行明确约定。李举明、安信公司与***的协议书约定“结算方式按每个村庄施工完毕后按实际公里数乘以单价核算总金额，一周内结算”。现有证据表明，七级村电力改造工程在2016年11月份全部完工验收合格后，李举明、安信公司未对该工程与***进行结算。根据陈明新有关“与李举明结算，未找到李举明”的陈述，又结合李举明“是陈明新付款给李举明，项目钱没有拿到，直接给***了”的陈述，再结合陈明新、李举明在本案的举证情况，现有证据亦不能证明陈明新、李举明、安信公司在2016年11月份全部完工验收合格后对涉案工程进行了结算。***起诉要求支付七级村的电力改造工程款项，陈明新称“陈明新带人又干了一部分，这个账跟李举明结账”，李举明称“是陈明新付款给李举明”，陈明新称其与***2018年5月23日的电话录音内容是因为陈明新找不到李举明，李举明在一审法院庭审中先是陈述“李举明与***就这一个项目，一共工程款是250000元，保证金是10万元”，之后，李举明和陈明新在一审法院庭审中又陈述“不认可***说的250000元，工程量只有2.755公里，***工程款只有7万元多”，结合协议书中对合同款项未进行明确约定，又结合现有证据不能证明涉案工程已经结算的情形，再结合陈明新有关“七级村电力改造工程在2016年11月份全部完工验收合格”的证明，以及李举明、陈明新的上述陈述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，李举明、陈明新、安信公司应对“工程验收后已经对七级村电力改造工程进行了结算、***主张的250000元工程款不存在事实依据、***实际施工应结算的工程款应为71500元”的事实成立承担举证证明的责任。在李举明、陈明新、安信公司目前提供的证据不能证明上述事实成立的情形下，结合陈明新、***2018年5月23日录音中的通话内容及李举明的陈述，一审法院有关“安信公司、陈明新应向***支付工程款250000元”的认定并无不妥，故本院对李举明、陈明新、安信公司有关“***进行施工的工程款应约为71500元”的上诉理由和请求不予采纳。

2、关于***是否实际收到协议书项下的工程款的问题。

根据上述本院认为，安信公司、陈明新应向***支付工程款250000元。田某向***付款270000元发生于2017年1月20日，田某向***付款时，李举明不在现场，现有证据不能证明陈明新、田某、***在付款时对270000元的性质和用途进行了确认。结合陈明新、***2018年5月23日录音中的通话内容，以及田某的证人证言内容，又结合陈明新就其指示田某向***多支付工程款项未进行合理性解释并提供证据加以证明的情形，在***否认田某向其支付的270000元与本案工程款有关的情形下，依照上述民事诉讼法司法解释的规定，李举明、陈明新、安信公司应对“案外人田某支付给***的270000元是***在本案中主张的工程项下款项”的事实成立承担举证证明的责任。在李举明、陈明新、安信公司目前未能举证证明其主张的上述事实成立的情形下，本院对李举明、陈明新、安信公司有关“***进行施工的保证金、工程款已经委托案外人田某代李举明、陈明新、安信公司向***支付了”的上诉理由和请求不予采纳。如果陈明新认为***从案外人田某处获取的270000元不具有事实和法律依据，陈明新及相关权利人可另行主张。

3、关于质保金是否应当退还并支付利息损失问题。

根据各方当事人陈述及现有证据表明，陈明新代表得易明公司负责涉案工程，李举明挂靠在安信公司，安信公司就涉案工程与***签订了协议书，***按照协议书向李举明支付了100000元保证金，***施工所涉及的工程在2016年11月验收合格，结合李举明、陈明新、安信公司有关应向***退还保证金的陈述，依照上述民事诉讼法司法解释的规定，李举明、陈明新、安信公司应对协议书项下约定的100000元保证金尚不具备返还条件的事实成立承担举证证明的责任。在李举明、陈明新、安信公司目前提供的证据不能证明的事实成立的情形下，结合上述本院认为中关于“田某向***付款270000元”的认定，一审法院认定协议书项下约定的100000元保证金应由李举明、安信公司退还并应支付相应利息损失的处理意见并无不妥。

综上所述，李举明、陈明新、安信公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6815元，由李举明负担1245元（已经预交1326元）；陈明新负担2371元（已经预交1326元，剩余款项1045元于本判决生效后七日内日交纳）；北京安信创伟电力工程有限公司负担3199元（已经预交1326元，剩余款项1873元于本判决生效后七日内日交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　张印龙

审 判 员　江锦莲

审 判 员　孙　妍

二〇二〇年十二月二十四日

法官助理　王红涛

法官助理　潘园园

书 记 员　卢园园