大连睿达环保工程有限公司与辽宁爱地园林景观工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民事判决书

（2018）辽02民终5091号

上诉人（原审被告）：大连睿达环保工程有限公司，住所地大连市甘井子区促进东街6号。

法定代表人：宫家全，总经理。

委托诉讼代理人：**，辽宁律昇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：坚志文，男，1985年12月19日出生，汉族，住大连经济技术开发区。

被上诉人（原审原告）：辽宁爱地园林景观工程有限公司，住所地沈阳市沈河区青年大街201-1号。

法定代表人：**，总经理

委托诉讼代理人：***，辽宁政德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，辽宁政德律师事务所律师。

上诉人大连睿达环保工程有限公司因与被上诉人辽宁爱地园林景观工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初2601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大连睿达环保工程有限公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求。事实与理由：1.被上诉人提交的检验检疫证书，不是法定、约定的验收合格凭证，不能用来证明案涉苗木合格，更不能用来证明案涉苗木栽植到了施工现场。根据合同第14.9条约定，苗木进场前应当告知上诉人，被上诉人安排上诉人到场检验，且根据约定此种检验不免除被上诉人的责任，现被上诉人不能提供上诉人的验收记录。发货地检验的证据，不是货物发运的证据，不是到达施工现场的证据，不是施工完成的证据，更不是苗木合格的证据。被上诉人是违规进场，擅自施工。同时，该检验检疫证书是检验检疫部门用来检验病虫害的文书，只能证明有无病虫害，不是本案双方约定的产品验收凭证，该检疫证书中关于苗木的描述只有胸径，根据上诉人与发包方（远洋公司）、上诉人与被上诉人合同清单要求，苗木必须同时符合胸径、地径、高度、冠幅、要求树形优美，生长健壮，全冠，假植苗，分枝点一致的全部要求，满足生长期限，根部土球直径等符合行业要求，因发包方对其开发的住宅小区设定的档次极高，所以按设计要求其所有项目的绿化苗木应该全是大树，观感一步到位，没有栽植完后的长时间生长成型的可能。如果苗木有一方面指标不合格则视为整株苗木不合格并且不允许栽植、私自栽植完成的必须清理出现场，不予接受。有任何一点不符就是不合格苗木。现在检验检疫证书除了胸径，根本没有记载上述项目，不能证明案涉苗木合格。2.一审上诉人提供了《整改通知书》，该通知书是上诉人的发包人下发的通知，清楚记载了苗木不合格的事实。合同14.10条进行了明确约定，上诉人对施工质量有怀疑时，被上诉人应当主动举证消除上诉人的顾虑，对此被上诉人没有提供任何证据。被上诉人应当主动请经上诉人认可的检验机构进行鉴定。本案是被上诉人苗木不合格导致的纠纷，应当由被上诉人承担。3.上诉人屡次提醒被上诉人不能偷工减料，被上诉

人在私自栽完不合格苗木后被发包方（远洋公司）发现并下达整

改通知书后，被上诉人擅自退场并且一年内联系不上，导致本案合同的解除，应当由被上诉人承担违约责任。

辽宁爱地园林景观工程有限公司辩称，不同意上诉人上诉请求，一审法院认定事实正确，适用法律正确。被上诉人已经按照合同约定在案涉的工程中完成购买树苗和施工，共计301,539元。这些苗木也具有检测资质的合格证书，而上诉人单方认为被上诉人的苗木存在质量不合格情况，却没有进行专业鉴定。

辽宁爱地园林景观工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款423,731元；2.判令被告向原告支付违约金50,000元。

一审法院认定的事实：2015年9月29日,原、被告签订《远洋红星海项目22#地景观绿化工程》绿化专业工程外包合同,约定原告承揽所有景观苗木绿化工程(下称案涉工程),包括场内所有苗木草坪购买与栽植、辅材购买、各种现场施工工具、施工机械、食宿、通勤及辅助工具的运输费用、后期养护等工程;合同签订后二年内因施工原因造成维修、整改等情况,原告负责免费维修;合同造价2,570,000元,计价方式为固定单价,该固定单价是指按照招标图纸、报价清单、相关规范而包干的完全价格,环境需要的其他一切所发生的费用包含在综合单价中,结算时不再另行计价;工程竣工验收合格后5日内,原告向被告递交竣工报告等完整的工程资料及完整的结算资料,工程结算经被告审核后的工程终审结算总价作为双方结算价款的依据,原告对此结算结果完全认可和接受;工程款的支付:该工程无预付款,工程完工后,被告支付原告已完工程款的60%,结算款的30%为质保金,质保期两年;原告工程质量未达到合同约定的标准,被告有权要求原告限期整改,整改费用由原告自行承担,整改后仍不符合被告要求的,被告有权要求解除合同且要求原告承担合同总价20%的违约金;原告项目经理为***,被告的工作人员***在合同上签字。合同附件为《绿化工程报价》,其中约定法桐规格15Gm单价为1452元、法桐规格12cm单价1252元、垂柳规格18-20cm单价为1540元、西府海棠规格为5-10cm单价为720元、西府海棠规格5cm单价255元、国槐规格15cm单价为1952元、国槐规格12cm单价为1345元、五角枫规格15cm单价1702元、五角枫规格13cm单价1452元、白蜡规格15Gm单价2452元、膏杆规格2,5米单价720元、青杆规格4米1227元。前述单价包括主材单价、辅材、机械、人工费用。合同签订后,原告从案外人清原满族自治县大四苗圃和亿珠苗木有限公司(下称亿珠公司,原告的法定代表人**为该公司的法定代表人)购入青杆规格2.5米的29棵,规格4米的8棵、槐规格15公分的44株,规格12公分13株、白蜡规格15公分的29株、法桐规格15cm的19棵,规格12cm的23棵、垂柳规格18cm的4棵、西府海棠规格8cm的20棵、规格5cm的20棵、五角枫规格15公分的5株,规格13公分的4株,运往案涉工程所在地,根据合同附件报价清单记载,这些树木共计301,539元。在原告进行施工的过程中,被告于2015年11月13日向原告发出《整改通知单》,内容为:经被告会同远洋园林有限公司、建设单位及监理单位共同验收,发现苗木多数不合格,达不到设计文件要求的标准,现要求原告将不合格苗木退场并及时更换。原告单位工作人员***签收。同年11月18日,被告向原告发出《罚款单》以原告工作人员与土建施工组发生冲突为由罚款5000元,***签收。同年12月6日、7日,被告工作人员向原告发出邮件两份:一份邮件内容为:要求原告于2015年12月5日前把案涉工程场地内的不合格苗木全部自行移除自行拉走,如不按时移除被告有权自行移除,并由原告承担费用;另一份邮件内容为:原告于2015年12月4日主动要求退出施工,被告要求原告将不合格苗木移除至施工范围外,12月6日18点前把原告所有物品移出施工现场。原告对邮件的真实性没有异议。原告当庭认可其于2015年12月4日后部分人员撤场。原、被告均当庭陈述案涉合同无法继续履行。被告此后将原告种植的苗木拔除后栽种于施工现场之外。

一审法院认为,原、被告签订的《远洋红星海项目22#地景观绿化工程》合同系双方的真实意思,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方均应依约履行各自义务。原告现有证据可证明其为案涉工程的施工购买苗木共计301539元,被告虽主张苗木质量不合格,但未出具专业苗木质检部门的鉴定依据,故被告以苗木不合格为由不向原告支付相应款项的答辩意见,无事实依据,不予采纳。关于案涉合同,双方均在庭审中陈述已无法继续履行,原告已经于2015年12月4日离场,被告在未经原告同意的情况下将部分苗木移至施工场地之外,双方之间的合同已通过其各自的行为实际解除。合同解除后,尚未履行的,终止履行,已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。现案涉工程并未完工,合同亦无继续履行的可能,故被告应将案涉的苗木款301,539元向原告支付;因双方并未结算,故不涉及质保金的问题,故不再另行扣除质保金。关于原告要求的挖掘机施工费用,因合同附件报价中的价格已经包括辅材、机械和人工的费用,原告另行要求的挖掘机费用无合同依据,不予支持。原告要求被告支付违约金5万元的诉讼请求,因被告在向原告发出整改通知单后,原告并未进行整改,且与土建工程人员发生冲突后离场,故案涉合同无法履行系双方原因造成,且原告在庭审中也自认该5万元违约金并无合同依据,故该诉讼请求,一审法院不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条之规定,一审法院判决如下:一、被告大连睿达环保工程有限公司于判决生效后十日内向原告辽宁爱地园林景观工程有限公司支付工程款301,539元;二、驳回原告辽宁爱地园林景观工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8406元,公告费450元,由原告辽宁爱地园林景观工程有限公司负担3188元,由被告大连睿达环保工程有限公司负担5668元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。根据庭审审理情况和证据情况，本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点一是案涉合同解除的原因，二是被上诉人主张的工程款能否得到支持。

关于第一个焦点问题，本院认为，根据上诉人于2015年11月13日向被上诉人发出《整改通知单》的内容可知，上诉人认定苗木多数不合格,达不到设计文件要求的标准并要求被上诉人将不合格苗木退场并及时更换。根据2015年12月6日、7日,上诉人向被上诉人发出的两份邮件内容可知，上诉人曾要求被上诉人于2015年12月5日前把案涉工程场地内的不合格苗木全部自行移除自行拉走,如不按时移除上诉人有权自行移除。根据案涉合同第14.10条约定，如果甲方（上诉人）根据现场工程实体的外观缺陷对乙方（被上诉人）的施工质量产生怀疑时，乙方应主动举证消除甲方的顾虑，在甲方认为必要时，乙方应主动请甲方认可的工程质量检测机构进行鉴定，费用由乙方承担。现上诉人主张被上诉人提供的苗木存在外观缺陷，故而向其发出整改通知，被上诉人未能提供质量检测合格证明。虽然庭审中被上诉人提交了森林植物产地检疫合格书，能证明案涉苗木检疫合格，但并不能证明案涉苗木达到了双方合同约定的设计文件要求的标准。同时，结合被上诉人所收到的《整改通知单》及邮件后，并未对上诉人所认定的苗木不合格提出反驳的事实，本院认为，现有证据并不能证明被上诉人所提供的苗木符合案涉合同约定的标准。在收到整改通知后，被上诉人亦未采取任何措施进行整改、更换或移除，而是于2015年12月4日后部分人员撤场，被上诉人的行为系导致案涉合同无法继续履行的主要原因。

关于第二个焦点问题，本院认为，虽然上诉人将被上诉人提供的苗木自行拔除属于为完成整个工程任务而采取的自行救济措施，但其并未提供证据证明已将拔出的苗木交还给被上诉人或尽到相关的保管义务，亦未能证明案涉苗木已由被上诉人自行取回，故上诉人应向被上诉人支付购买苗木的成本损失。根据一审中被上诉人所提交的《22#地块景观绿化工程-完成的乔木数量》，购买苗木的成本应以主材单价计算，合计金额为255,800元。故上诉人应向被上诉人支付255,800元苗木补偿款。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291民初2601号民事判决；

二、大连睿达环保工程有限公司于本判决生效后十日内向辽宁爱地园林景观工程有限公司支付苗木补偿款255,800元;

三、驳回辽宁爱地园林景观工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8406元,公告费450元,由辽宁爱地园林景观工程有限公司负担5314元,由大连睿达环保工程有限公司负担3542元；二审案件受理费8406元，由辽宁爱地园林景观工程有限公司负担5044元,由大连睿达环保工程有限公司负担3362元。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员**

审判员任娲

二〇一八年八月七日

书记员**