建设工程合同纠纷一审民事判决书

崇明县人民法院

民事判决书

（2016）沪0230民初598号

原告：***，男，1958年3月26日生，汉族，现住福建省平潭县潭城镇桂山庄8弄59号。委托代理人：**，上海***律师事务所律师。原告：***，男，1962年7月10日生，汉族，现住福建省平潭县潭城镇埔东庄81号-601。委托代理人：**，上海***律师事务所律师。被告：定安中海北方建筑工程有限公司上海第一分公司，住所地上海市崇明县新河镇新开河路XXX号XXX幢XXX室(上海新河经济开发区)。负责人：***。委托代理人：***，男，1953年9月8日生，汉族，户籍地江苏省盐城市盐都区大纵湖镇永新村一组109号。被告：定安中海北方建筑工程有限公司，住所地海南省定安县定城镇见龙大道县农行宿舍大院文化室二楼。法定代表人：龚坚。被告：***，男，1953年9月8日生，汉族，户籍地江苏省盐城市盐都区大纵湖镇永新村一组109号。被告：***，男，1962年8月9日生，汉族，户籍地江苏省无锡市惠山区前洲街道蒋巷村长四房XXX号。被告：***，男，1977年4月18日生，汉族，户籍地浙江省湖州市长兴县小浦镇大岕口村大岕口自然村XXX-XXX号。原告***、***诉被告定安中海北方建筑工程有限公司上海第一分公司(以下简称“定安中海上海分公司”)、定安中海北方建筑工程有限公司(以下简称“定安中海公司”)、***、***、***建设工程合同纠纷一案，本院于2016年1月13日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年8月1日公开开庭进行了审理，原告***、***的委托代理人**、被告定安中海上海分公司的委托代理人***、被告***到庭参加诉讼，被告定安中海公司、***、***经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告***、***向本院提出诉讼请求：1、被告定安中海上海分公司返还保证金人民币1,000,000元(以下币种均为人民币)，被告定安中海公司、***、***、***承担连带清偿责任；2、被告定安中海上海分公司、***、***、***共同向原告支付违约金人民币暂定100,000元(具体从2015年11月起算至被告定安中海上海分公司实际支付之日止)，被告定安中海公司承担连带清偿责任；3、判令被告定安中海上海分公司支付原告损失422,000元，被告定安中海公司承担连带清偿责任；4、诉讼费由五被告负担。事实和理由：2014年11月13日原告与被告定安中海上海分公司签订《内部工程施工承包协议》，约定被告定安中海上海分公司将其在朝鲜元山至咸兴高速公路工程分包给原告，承包形式为包工包料，合同价款金额为148,816,356.05元，双方口头约定正式开工日期为2014年年底。合同签订后原告向被告缴纳了1,000,000元作为合同的保证金，并与被告的签约代表***等人数次前往朝鲜查看工程工地情况，并为该工程租用了相关的机器设备，为工人办理了前往朝鲜的签证等材料并支付了相关的费用。然工程没有按照被告的承诺于2014年年底开工，且一拖再拖。原告只得要求退还保证金，被告的相关负责人分别在2015年8月、10月和11月亲笔书写退还保证金的承诺，但至今无一兑现。在2015年11月18日的《退款协议》中，被告***、***、***承诺在2015年11月30日之前退还1,000,000元保证金，否则从11月起每月支付原告损失费50,000元。现原告为维护自身合法权益，向法院提起诉讼。被告定安中海上海分公司、***辩称，同意返还原告保证金1,000,000元及承担本案诉讼费，愿意就己方通知原告进场后产生的费用承担责任，不同意支付违约金。同时表示，本案与被告定安中海公司无关，因为该公司没有收过该笔保证金。实际上该1,000,000元已经被被告***、***拿走，即使己方返还原告1,000,000元，也保留追究被告***、***法律责任的权利。被告定安中海公司、***、***未出庭应诉、答辩。原告为证明其诉称，向本院提交如下证据：1、2014年11月13日***与被告定安中海上海分公司签订的《内部工程施工承包协议》一份；2、2014年11月20日金额100万元的中国银行上海市分行同城转账客户回执及收据一份；3、2014年11月20日《工程机械租赁协议》及收据三份；4、2014年11月23日《管理人员协议书》一份；5、2015年11月18日《退款协议》一份及退款承诺两份。被告定安中海上海分公司、***对证据1真实性无异议，并表示被告***、***系挂靠在被告定安中海上海分公司，本被告与该二人原本不认识。对证据2无异议。对证据3不予认可，认为原告从上海转账缴纳保证金的当日即与他人在丹东签订租赁协议，不符合常理。对证据4不予认可，认为己方没有通知进场施工过，要求原告提供相关工资条及收款凭证。对证据5中的《退款协议》真实性无异议，被告***系作为证明人在上面签字的，只是未标注“证明人”三个字，故愿意承担原告两个月损失费中的三分之一；对证据5中两份退款承诺不知晓。被告定安中海上海分公司、***为证明其辩称，向本院提交原告跟团去朝鲜考察的相关材料。原告对证据真实性无异议，但认为与本案无关。本院经审理认定事实如下：2014年11月13日原告***与被告定安中海上海分公司签订《内部工程施工承包协议》一份，约定被告将朝鲜元山至咸兴高速公路工程发包给原告施工，合同总价款148,816,356.05元。承包方式包工包料。合同底部原告***作为合同乙方签名，合同甲方由被告定安中海上海分公司盖章并有被告***签名。合同未约定开工时间及工期。2014年11月20日，原告向被告定安中海上海分公司账户同城转账工程保证金1,000,000元，并有被告定安中海上海分公司出具收条一份。后，涉讼工程迟迟未通知开工，故原告向被告催讨该保证金。2015年8月22日，被告***书面承诺原告：“2014年10月13日所订朝鲜隧道工程押金1,000,000元在2015年9月份退回，如需再做工程另行商量”。2015年10月23日，被告***再次出具退款承诺，表示将保证金1,000,000元在11月15日前退还。后均至期未果。2015年11月18日，被告***、***、***向原告出具《退款协议》一份，约定：关于朝鲜元山至咸兴高速公路工程，经双方到朝鲜考察，后双方签订施工合同，由***、***交给定安中海上海分公司押金1,000,000元，现双方协商***、***退出工程施工，要求退还押金，双方商定在2015年11月30日前退还***、***押金。如到期未退还押金，定安中海公司、***、***、***负责承担***、***每月损失费50,000元整。损失从2015年11月1日起算。……。然，被告至今未将保证金1,000,000元返还，故涉讼。庭审中，原告***向本院撤回起诉，本院口头裁定准许。本院认为，根据相关法律规定，建设工程承包人应当具有相应的施工资质，未取得相应施工资质的承包人签订的建设工程施工合同无效。本案中，原告***作为个人显然不具有建设工程施工资质，故其与被告定安中海上海分公司签订的《内部工程施工承包协议》违反了法律法规的强制性规定，属无效合同。现因所涉工程无法开工，被告定安中海上海分公司理应将保证金返还原告。被告***、***、***主动加入该保证金的债务偿还并承诺逾期归还违约责任的承担，系其对自身权利的处分，并无不可。原告主张为履行合同，发生了机械租赁费用及员工工资等费用，本院认为双方合同并未明确约定开工时间，且原告没有提供证据证明被告通知原告具体开工时间，原告在开工时间尚不明确的情况下，租赁机械设备、雇佣管理人员，自行扩大了损失，且原告对大额款项支出也未能提供银行凭证等来往凭据，依据不足，难予支持。被告定安中海北方建筑工程有限公司、***、***经本院合法传唤未到庭参加诉讼，放弃了当庭抗辩和质证的权利，由此产生的法律后果，由其自行承担。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告定安中海北方建筑工程有限公司上海第一分公司于本判决生效之日其十日内返还原告***保证金人民币1,000,000元，被告定安中海北方建筑工程有限公司对上述不能履行部分债务承担清偿责任，被告***、***、***对该款承担连带清偿责任；二、被告***、***、***于本判决生效之日起十日内给付原告***自2015年11月1日起至返还上述款项之日止按每月人民币50,000元标准计算的违约金；三、原告***的其余诉请不予支持。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币18,498元，公告费690元,由被告定安中海北方建筑工程有限公司上海第一分公司、定安中海北方建筑工程有限公司、***、***、***共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判长施杰

审判员**

人民陪审员**

二〇一六年九月十三日

书记员孔玲

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

……

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。