***与浙江天造环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省丽水市莲都区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)浙1102民初1592号

原告：***，男，1967年5月7日出生，汉族，住浙江省缙云县。

委托代理人（特别授权）：吴孚美，浙江泽大（丽水）律师事务所律师。

被告：浙江天造环保科技有限公司，住所地：浙江省丽水市莲都区南明山街道南明街886号(丽景民族工业园)。统一社会信用代码：913311275793015307。

法定代表人：聂海波，执行董事。

委托代理人（特别授权）：姚佳燕，浙江汇时律师事务所律师。

第三人：浙江正基建设有限公司，住所地：浙江省丽水市莲都区大港头镇画乡商业街2幢102室。统一社会信用代码：91331122753965907G。

法定代表人：练正涛，经理。

委托代理人（特别授权）：范徐杰，男，1989年6月25日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。系公司员工。

第三人：丽水海顺建设有限公司，住所地：浙江省丽水市莲都区南明山街道南明路800号。统一社会信用代码：9133110075707997X6。

法定代表人：周扬军，执行董事。

第三人：丽水市中建沥青混凝土有限公司，住所地：浙江省丽水市莲都区南明街道南明街886号(丽景民族工业园)。统一社会信用代码：91331100MA28J5W25R。

法定代表人：聂海波，执行董事。

委托代理人（特别授权）：郑国焘，浙江汇时律师事务所律师。

第三人：平湖市市政工程有限公司，住所地：浙江省嘉兴市平湖市当湖街道胜利路55号1501室。统一社会信用代码：91330482146661362W。

法定代表人：王祖伦，董事长，总经理。

原告***、被告浙江天造环保科技有限公司、第三人浙江正基建设有限公司、丽水海顺建设有限公司、丽水市中建沥青混凝土有限公司、平湖市市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月20日立案受理。本案依法由审判员徐晨璐独任审判，于2020年5月11日、6月5日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人吴孚美、被告浙江天造环保科技有限公司的委托代理人姚佳燕、第三人浙江正基建设有限公司的委托代理人范徐杰、第三人丽水市中建沥青混凝土有限公司的委托代理人郑国焘到庭参加诉讼。第三人丽水海顺建设有限公司、平湖市市政工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：原告系案涉工程项目实际施工人。2017年8月11日，被告与本案第三人浙江正基建设有限公司(以下简称正基公司)、丽水海顺建设有限公司签署了《浙江天造环保科技有限公司拌合楼厂房工程(联合体)施工合同》，约定由正基公司和海顺公司共同承包丽水南城丽景园区块(东九路与南六路东南侧)南明路886号沥青拌合楼厂房及配套设施工程。《施工合同》还对工程价款、工期、质量标准、双方权利义务、综合单价、人工费、材料费、违约责任等作了明确约定。《施工合同》第12条明确了工程进度款支付。该条第4款第2项关于进度付款申请单编制约定：“①每月按合同清单内实际完成的工程量支付工程进度款的80%(实际完成工程量以监理单位核定的工程量为准)；②工程完工验收合格后，支付至合同总价的85%③……”丽水市海顺建设有限公司签署《施工合同》后，并未负责任何工作。2018年3月7日，正基公司与原告签署《浙江天造环保科技有限公司3#车间基础及配套工程内部承包协议》(以下称3#车间内部承包协议)，约定由原告承包3#车间基础及配套工程建设任务。其中第一条约定合同价款：“工程量按实计量，材料价按施工期造价信息价，现行定额价审定决算价下浮10%。”第四条第1款约定：“甲乙双方对承包工程的工程款的支付和结算按甲方与发包人所签《建设工程施工合同》和补充协议等约定进行工程价款的支付和结算。”第四条第6款约定：“工程施工所需垫资由乙方(原告)自行筹集。”第7款指明：“商品砼由谦源建材科技有限公司供应”。经过接触，被告觉得原告为人老实、踏实肯干且完全不懂法律，于是提出让原告承包沥青拌合楼工程。2018年4月12日，正基公司与原告又签署了《浙江天造环保科技有限公司沥青拌合楼土建工程内部承包协议》(以下称《拌合楼内部承包协议》)，约定由原告承包被告的拌合楼土建工程，并且被告方代表王国盛、张玉平在协议上作为担保方署名签字，《拌合楼内部承包协议》明确了工程的核算原则、支付方式。同时，对双方权利义务，违约责任第四条明确了工程的核算原则、支付方式。同时，对双方权利义务、违约责任、担保、纠纷解决等也作了相应规定，《拌合楼内部承包协议》第四条第6款约定：“根据甲方(正基公司)与业主(天造环保)签订的《施工合同》，工程款按月计量，每月25日由乙方(原告)直接报经监理、业主审核，甲方在收到工程款后，5日内转付乙方。”第四条第7款规定：“商品砼由丽水谦源建材科技有限公司供应，其货款在收到工程结算款后5天内付清；”并且拌合楼及3#车间所使用的的钢材均指定由正基公司从丽水市佳盛钢材有限公司购买。经了解被告持有丽水谦源建材科技有限公司55%股份是控股大股东，被告法定代表人聂海波与丽水市佳盛钢材有限公司法定代表人蓝仁智系表兄弟。本案第三人正基公司大股东陈文友系被告法定代表人聂海波的表姐夫。这也就为绕开作为实际施工方的原告对工程材料签单结算提供了可能性。2018年9月14日被告(发包人)、监理方、原告(实际施工人)召开了三方会议拟定了《中建沥青项目土建工程赶工计划》，据此计划10月底前除钢构安装外全部完工，并定下多项赶工奖惩措施促使施工方赶工。2018年9月20日原告与被告方洽商并签立《洽商纪要》，纪要第二条约定：“若施工方按赶工计划二期目标到位，业主方同意由原分包合同下浮率12%，调整为下浮10%。”2018年10月25日中建沥青项目除钢构安装外已经基本完工，于10月25日被告本应支付十月初提交验收合格的9月工程进度款，被告见中建沥青项目基本完工，并且9月和10月已经完成了主要的工程量，便不再支付进度款，并以：“资金暂时紧张，过几天就打。”等理由推诿。正基公司亦怠于向被告催要，导致原告无力支付农民工工资，丧失组织施工的能力，经丽水经济开发区丽景民族工业园区管理委员会(下称丽景园管委会)多次调解被告依然不支付相关进度款项。原告因对于农民工兄弟深厚情谊，未能及时支付民工工资带来的巨大压力，以及对丽景园管委会调解担保的信任，与被告及正基公司于2018年12月7日签立了《协议》、《班组退场协议》，其中《班组退场协议》第2条约定：“2018年12月18日由双方指派的预算员进行工程量核对。最终核对工程量结算单在甲乙丙三方及监理签字盖章确认后可作为最终工程量结算依据……如三方就工程量结算无法达成一致的，提交审计，三方根据最终审计结果作为工程量结算依据。”2018年12月8日，原告与中建沥青混凝土有限公司最大出资人，即本案第三人平湖市市政工程有限公司(下称平湖市政公司)法定代表人进行退场前复核，现场形成《沥青拌合楼项目针水法班组退场前工程量复核的原则意见》，确定完成的工作量，由实际施工人***与平湖市政公司法定代表人双方签字确认。平湖市政公司是丽水市中建沥青混凝土有限公司股东，持有中建沥青混凝土有限公司40%的股份，是最大出资人。原告依约退场后，被告依然不支付工程款，期间虽经丽景园管委会多次调解，被告依然不予支付，仍然恶意拖欠。2018年12月28日，3#厂房及拌合楼厂房验收完毕，随即投入使用。根据正基公司编制的《城市建筑垃圾循环经济产业园3#厂房项目工程项目结算书》及《城市建筑垃圾循环经济产业园拌合楼厂房项目工程项目结算书》，拌合楼厂房总金额合计人民币10250209.03元，3#厂房总金额1767444元人民币。被告已向正基公司陆续支付工程款490万元，剩余工程款人民币711.8万元尚未支付。央行2018年12月一年至三年期贷款利率为4.75%，至2020年1年3月8天，故被告应付工程款利息人民币433770.53元。另外，被告在2018年12月31日工商登记时认缴丽水市中建混凝土公司出资额1530万元，实缴330万元。第三人平湖市政认缴出资额1200万元，实缴1200万元。原告认为，原告系案涉项目实际施工人，被告未及时支付工程款，第三人正基公司也不积极主张到期工程款的行为，损害了原告的合法权益，依照《合同法》第七十三条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应当支持”之规定，原告有权依法提起诉讼，直接向被告主张权利，要求其及时支付工程款。案涉工程内部承包协议系借用资质挂靠行为，依法无效。《浙江天造环保科技有限公司3#车间基础及配套工程内部承包协议》和《浙江天造环保科技有限公司沥青拌合楼土建工程内部承包协议》不属于合法的内部承包合同，存在借用资质挂靠等法律禁止行为，依法无效。因签订主体不适格，产生程序不符合约定及法律规定，且显失公平、乘人之危，《工程结算确认书》依法不具有法律效力，且可撤销，三方已将案涉工程提交审计，实际已确认该结算书没有效力。鉴于内部承包协议无效，对于工程款存在争议，未协议一致应鉴定后由发包人支付应付工程款。故原告诉请判令：1、要求确认《浙江天造环保科技有限公司3#车间基础及配套工程内部承包协议》和《浙江天造环保科技有限公司沥青拌合楼土建工程内部承包协议》无效；2、要求撤销2019年1月24日《丽水市中建沥青拌合楼工程结算确认书》；3、要求被告支付工程款717.8万元人民币，并支付利息(利息自相应工程款应付时起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至法院生效判决书指定履行期限届满之日止)；4、本案诉讼费由被告承担。

被告浙江天造环保科技有限公司辩称：1、原、被间并无合同关系，原告不具有要求被告支付工程款的权利，原告作为实际施工人仅在欠付工程款范围内请求支付；2、原告主体不适格，3号楼承包人为缙云水发公司与第三人正基公司签订的施工合同并非原告；3、案涉拌合楼工程已确认工程款数额并支付给正基公司，原告尚欠被告大量款项；4、原告自认及约定拌合楼及三号楼由中建沥青提供混凝土，还应扣除混凝土款项；5、原告无力支付农民工工资，工程款结算后原告仍有向被告支付过三笔借款；6、变更诉请不符合规定，承包协议无效为确认之诉,，撤销协议为撤销之诉均应予以驳回；7、内部承包协议非原被告签订不作评判，要求被告付款系原告为实际施工人且工程合格，现被告不存在欠付工程款情况，不承担责任；8、《工程结算书》系原告真实意思表示，退场及确认不存在显示公平的情况，签订主体系原告与被告公司授权代表王祖伦，具体的结算内容数额亦明确；9、工程价款不存在争议，3号楼170多万被告已经超付，审计报告系原告单方自行确认并非三方确认。

第三人浙江正基建设有限公司辩称：1、结算书是由原告起草，正基是施工主体送交给被告天造结算审核并非由正基进行确认结算金额，对于拌合楼工程结算书里确定的工程价款金额4230628万元，正基予以确认，对于3号楼工程原告自行提交176万元工程款正基并未进行结算确认；2、正基所确认的工程款及所垫付的税费合计已支付607多万元，已超过原告自行申请结算的金额；3、三方审计确实有正基公司盖章，但对于结算及送审内容正基公司不清楚，因具体流程就是由实际施工人将结算书以施工方即正基公司名义提供给业主即天造环保送审，正基公司盖章仅仅是走流程。

第三人丽水市中建沥青混凝土有限公司辩称：1、拌合楼由中建公司实际使用，中建公司并非建设和施工方，与原告无关系不承担责任；2、关于工程结算，2019年受被告天造环保委托由中建沥青与原告就拌合楼工程进行结算，3号楼的工程情况不清楚；3、答辩人中建沥青系被告子公司，案涉拌合楼工程建成后由第三人中建沥青使用；4、天造环保不欠付原告款项且在结算书签订后天造环保仍向原告支付款项，结算书系双方真实意思表示合法有效，原告诉请无据应予以驳回。

第三人丽水海顺建设有限公司未作答辩。

第三人平湖市市政工程有限公司未作答辩。

经审理查明：2017年8月11日，发包人被告浙江天造环保科技有限公司与承包人第三人浙江正基建设有限公司、第三人丽水海顺建设有限公司签订《浙江天造环保科技有限公司拌合楼厂房工程施工合同》，约定由承包人承建浙江天造环保科技有限公司（拌合楼厂房）土建、钢结构附属工程，合同就工程开工竣工时间及合同价款等作了相应的约定。2018年3月7日，原告***与第三人浙江正基建设有限公司签订《浙江天造环保科技有限公司3#车间基础及配套工程内部承包协议》，约定由乙方即原告***承包浙江天造环保科技有限公司3#车间基础及配套工程，合同价款暂定贰佰万元，工期2018年2月15前完成基础，2018年8月底完成全部工程，承包期限自本协议签订之日至内部承包项目实际竣工验收合格之日止约壹年，工程施工所需垫资由乙方自行筹集等条款。乙方由原告***签字及案外人缙云县水发工程建设有限公司盖章。庭审中由原告***提供案外人缙云县水发工程建设有限公司《情况说明》，确认案外人缙云县水发工程建设有限公司并非相关项目施工主体，均系原告***个人行为。2018年4月12日，原告***与第三人浙江正基建设有限公司签订《浙江天造环保科技有限公司沥青拌合楼土建工程内部承包协议》，约定由乙方即原告***承包浙江天造环保科技有限公司拌合楼土建工程，合同价款暂定伍佰万元，工期2018年3月28日前开工，2018年6月30日完成土建主体工程，2018年8月31日前完成全部工程等合同条款。2018年12月10日，原告***出具《班组退场承诺书》，确定于2018年12月7日三方协商共同签订《班组退场协议》、《协议》，并依照《协议》执行。丙方原告***、甲方被告浙江天造环保科技有限公司与乙方第三人浙江正基建设有限公司共同签订《班组退场协议》，确定被告浙江天造环保科技有限公司与第三人浙江正基建设有限公司同意原告***退出浙江天造环保科技有限公司3#车间基础及配套工程、拌合楼厂房工程项目的建设，具体退场时间为2018年12月10前完成部分退场，确保不影响其他施工班组进场施工；2018年12月30日前完成所有现场人员、施工机械退场及临时搭建物清理，三方在签订本协议后，甲乙双方配合丙方于2018年12月9日前到施工现场确认已施工工程量及后续未施工部分的工程量，并做三方签证。被告天造环保科技有限公司根据最终工程量结算单按照原施工合同约定方式支付原告工程余款，余款应扣除原告已完成工程价款5%的质保金等内容。《协议》由原、被告及第三人浙江正基建设有限公司约定：被告浙江天造环保科技有限公司将3号车间基础及配套工程、拌合楼厂房工程项目承包给第三人浙江正基建设有限公司进行建设。后第三人浙江正基建设有限公司将该工程承包给原告***实际施工。截止2018年12月7日止，被告浙江天造环保科技有限公司未欠付按照合同约定应支付的任何款项。鉴于原告***暂无能力支付农民工工资，被告浙江天造环保科技有限公司于2018年12月7日借款729800元给第三人浙江正基建设有限公司，直接将款项打入第三人浙江正基建设有限公司农民工工资专户，第三人浙江正基建设有限公司将款项用于原告***发放3号车间基础及配套工程、拌合楼厂房工程项目农民工工资。原告***与第三人浙江正基建设有限公司关系及款项结算自行处理。被告浙江天造环保科技有限公司借款款项在最终工程量结算剩余工程款中直接扣除，如剩余工程款不够支付，由原告***负责偿还等。2018年4月16日-2019年1月31日，被告浙江天造环保科技有限公司已向第三人浙江正基建设有限公司支付工程款及农民工工资共计人民币6070551元。2019年4月25日，被告浙江天造环保科技有限公司向案外人缙云县水发工程建设有限公司支付预付款人民币60000元。至此，被告浙江天造环保科技有限公司已支付案涉工程相关款项共计人民币6130551元。2019年1月24日，被告浙江天造环保科技有限公司委托第三人丽水市中建沥青混凝土有限公司与原告***签订《中建沥青拌合楼工程结算确认书》，就浙江天造环保科技有限公司（丽水市中建沥青建设项目）由原告***施工所有分部分项工程（包括室内外辅助工程，详见结算汇总表），结算总金额为4230628元，以上内容经双方签字确认后再无纠葛。原告***提交的3号楼工程项目结算书中列明的工程结算汇总金额为人民币1767444元，拌合楼工程项目结算书中列明的工程结算汇总金额为人民币10250209.03元。

本院据以认定上述事实的证据有：原告***提供的《浙江天造环保科技有限公司拌合楼厂房工程（联合体）施工合同》、《浙江天造环保科技有限公司3#车间基础及配套工程内部承包协议》、《浙江天造环保科技有限公司沥青拌合楼土建工程内部承包协议》、《协议》、《班组退场协议》、《3#厂房项目工程项目结算书》、《拌合楼厂房项目工程项目结算书》、《情况说明》；被告天造环保科技有限公司提供的工程款支付清单、银行电子回单及借条、《浙江天造环保科技有限公司3#、4#车间工程施工合同》、拌合楼结算确认书和金额汇总表及当事人庭审陈述。

本院认为，第三人浙江正基建设有限公司承建被告浙江天造环保科技有限公司拌合楼厂房及3#车间工程后，第三人浙江正基建设有限公司作为承包人将案涉上述工程以内部承包的形式转包给原告***实际施工（其中3#车间工程虽有案外人缙云县水发工程建设有限公司盖章经确认实际施工人为原告***），原告***作为个人显然不具有建筑施工企业资质，故原告***主张与第三人浙江正基建设有限公司签订的《浙江天造环保科技有限公司3#车间基础及配套工程内部承包协议》、《浙江天造环保科技有限公司沥青拌合楼土建工程内部承包协议》无效，符合法律规定，本院予以支持。

本案中，原告***作为案涉工程实际施工人与被告浙江天造环保科技有限公司已于2018年12月7日签订《班组退场承诺书》、《班组退场协议》、《协议》，确定原告***退出3号车间基础及配套工程、拌合楼厂房工程项目的施工，并就拌合楼工程进行结算，现原告***诉请认为签订《丽水市中建沥青拌合楼工程结算确认书》的主体不适格且程序不符合约定，显示公平、乘人之危，应予以撤销。《丽水市中建沥青拌合楼工程结算确认书》上代表发包人签字盖章的第三人丽水市中建沥青混凝土有限公司系案涉工程发包人被告浙江天造环保科技有限公司的委托人，其在工程结算确认书上签字确认的行为获得被告浙江天造环保科技有限公司的授权亦得到案涉工程承包人即第三人浙江正基建设有限公司的认可，故第三人丽水市中建沥青混凝土有限公司就案涉拌合楼工程的结算确认行为真实有效。结合原告***在签订《丽水市中建沥青拌合楼工程结算确认书》后又另行向被告浙江天造环保科技有限公司出具《借条》等，被告浙江天造环保科技有限公司亦按照《协议》、《借条》等约定通过第三人浙江正基建设有限公司支付相应的款项等后续行为综合判断，无法得出双方在签订《丽水市中建沥青拌合楼工程结算确认书》时存在显失公平、乘人之危的情形，故本院认定《丽水市中建沥青拌合楼工程结算确认书》签订系双方真实意思表示，合法有效，双方应依据《丽水市中建沥青拌合楼工程结算确认书》确定金额给付工程款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，故原告***申请就沥青拌合楼土建工程的工程造价的鉴定不予准许。

原告诉请被告浙江天造环保科技有限公司支付工程款717.8万元及利息，原告***作为实际施工人以发包人为被告主张权利，被告浙江天造环保科技有限公司仅在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中被告浙江天造环保科技有限公司作为发包人已支付承包人第三人浙江正基建设有限公司案涉工程款人民币6070551元，依据《丽水市中建沥青拌合楼工程结算确认书》及原告提供的《3#厂房项目工程项目结算书》可得出原告主张实际施工案涉部分的工程款总价（拌合楼+3#车间基础及配套工程）不超过人民币5998072元，故被告浙江天造环保科技有限公司不存在欠付工程价款的情形，原告***诉请由被告浙江天造环保科技有限公司支付工程款的诉请，没有事实及法律依据，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、原告***与第三人浙江正基建设有限公司签订的《浙江天造环保科技有限公司3#车间基础及配套工程内部承包协议》、《浙江天造环保科技有限公司沥青拌合楼土建工程内部承包协议》无效；

驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费62270元，减半收取31135元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。

审 判 员　徐晨璐

二〇二〇年七月十四日

代书记员　叶霁闻