***等与北京国信桥通信工程有限公司执行程序中的异议之与二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京02民终16383号

上诉人（原审被告）：***，女，1962年4月13日出生，汉族，住北京市丰台区。

委托诉讼代理人：陈行法，北京市天元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京国信桥通信工程有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区雁栖大街**。

法定代表人：谷俊平，总经理。

委托诉讼代理人：许书利，北京市中闻律师事务所律师。

原审被告：北京柏瑞安讯科技发展有限公司，，住所地北京市怀柔区怀北镇西庄村**

法定代表人：周科军，执行董事。

原审被告：周科军，男，1961年12月22日出生，住湖北省荆门市东宝区。

上诉人***因与被上诉人北京国信桥通信工程有限公司（以下简称国信桥公司）、原审被告北京柏瑞安讯科技发展有限公司（以下简称柏瑞安讯公司）、原审被告周科军执行异议之诉一案，不服北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初5192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回国信桥公司的诉讼请求。事实和理由：一、***身份证被冒用，其并非北京三友信通科技有限公司（以下简称三友信通公司）和柏瑞安讯公司的股东，不应对柏瑞安讯公司的债务承担责任。一审认定***为三友信通公司的股东属于事实认定错误。1.从工商登记资料记载的信息以及一审判决认定事实来看，2008年7月29日，三友信通公司注册成立，成立时股东为周科军（记载出资232万元）、***（记载出资174万元）和任利成（记载出资174万元）。2010年11月29日，三友信通公司将名称变更为柏瑞安讯公司。2.实际上，三友信通公司系周科军以借用***的专家资质为由将***的身份证取走，并冒用***的身份证而设立，***对其作为三友信通公司股东以及被聘用为三友信通公司经理的情况并不知情。3.***作为具有行业内资质的专家，同时期本案国信桥公司也曾借用过***的专家资质。4.***对三友信通公司注册成立时验资报告记载的缴纳出资，以及三友信通公司给北京怀源恒通机械设备销售中心（以下简称怀源恒通中心）和北京钱旺汽车租赁服务有限公司（以下简称钱旺公司）转账的行为，亦从未知情。一审判决书第5页第二自然段第4行认定***认缴出资174万元为事实认定错误，倒数第2行认定***实际缴纳出资额174万元亦为事实认定错误。5.***从未对三友信通公司进行过出资、从未参与过该公司的运营、从未行使过股东权利、从未领取过报酬以及从未参与过分红等。一审判决书第6页第9行认定***与卢清雷签订《股权转让协议》并将股份转让给卢清雷为事实认定错误。6.因此本案中，***因不知情，且从未作出过持有股权的意思表示、实际不出资、不参与公司管理，应被认定为被冒名股东。故而***不应对三友信通公司以及柏瑞安讯公司的债务承担责任。二、***对三友信通公司的转账行为并不知情，一审判决将公司的转账行为推定为***抽逃出资的行为缺乏事实和法律依据。1.一审判决在第7页查明，2008年8月7日三友信通公司将4901000元转入北京怀源恒通机械设备销售中心，2008年8月11日三友信通公司将87万元转入北京钱旺汽车租赁服务有限公司。2.前述三友信通公司的转账行为，系公司行为而非股东行为，且***对此并不知情。3.因此，前述三友信通公司的转账行为并未告知***更未取得***的同意。该转账行为是否属于抽逃资金行为均与***无关，该转账行为推定为***的抽逃资金行为毫无事实和法律依据，***不应对此承担责任。4.一审法院未对前述三友信通公司的转账行为究竟是抽逃资金的行为还是公司个别股东利用控制地位转移公司财产的行为进行查明。三、三友信通公司给怀源恒通中心和钱旺公司转账是否具有真实债权债务关系，应当由柏瑞安讯公司予以举证，不应由***承担举证责任。1.如前所述，***对三友信通公司的转账行为并不知情，亦从未同意。因此该转账行为不能代表***的意思表示。2.三友信通公司给怀源恒通中心和钱旺公司转账是否具有真实债权债务关系，国信桥公司不能仅凭转账的时间和金额就提出怀疑。国信桥公司还应当调查怀源恒通中心和钱旺公司收到转账后的资金流动情况。3.另外，一审判决认为***构成抽逃出资，在证据链上并不闭环，属于证据不足。如果推定***构成抽逃出资，一审判决还应当查明：三友信通公司向怀源恒通中心和钱旺公司转账后，相关钱款是否回到***名下或回到***所控制的账户。但一审判决并未查清该事实。四、柏瑞安讯公司的资本金为实缴资本金，三友信通公司的转账行为并未影响柏瑞安讯公司的注册资本充足率，并未损害国信桥公司实现债权的权利。1.一审判决书第7页第一自然段认定，2017年12月26日，柏瑞安讯公司的股东变更为周科军、任利成，周科军认缴及实缴出资700万元、任利成认缴及实缴出资300万元；2018年5月24日，柏瑞安讯公司变更为周科军个人100%独资的个人有限公司，周科军认缴出资为1000万元，实缴出资1000万元。2.本案国信桥公司与柏瑞安讯公司、周科军的合同纠纷案，2018年4月27日，北京市第二中级人民法院作出案号（2018）京02民终1263号民事裁定书。3.2018年5月16日，国信桥公司向北京市丰台区人民法院申请强制执行，执行案号为（2018）京0106执5158号。4.无论三友信通公司是否构成抽逃出资，在2017年12月26日柏瑞安讯公司变更股东为周科军和任利成，以及2018年5月24日柏瑞安讯公司变更为周科军的个人独资公司时，公司的注册资金是充足的。即使之前三友信通公司的转账被认定为抽逃出资，但之后的出资已被后续股东所补足，因此该转账行为即使界定为抽逃出资也并未侵害到国信桥公司以及公司其他债权人的合法权益。5.因此，三友信通公司的转账行为与国信桥公司的债权不能得到执行之间，并无因果关系。国信桥公司以此主张***承担补充赔偿责任缺乏事实和法律依据。五、本案一审审理程序和判决事项具有重大瑕疵，足以影响案件的公正判决，请二审法院依法予以纠正。1.民诉法第一百二十五条规定，“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。”但在本案一审中，***直到2021年6月24日开庭当天，才收到国信桥公司提交的起诉状。2.民诉法第一百三十七条规定，“…。开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。”。在本案一审庭审中，一审法院并未告知***对当庭收到的起诉状享有15天答辩期的权利，导致***不能充分就国信桥公司的起诉事宜进行事先了解案件情况并查询相关法律规定，进而不能充分客观准确的表述自己的意见。3.一审判决要求***承担本案的公告费缺乏事实和法律依据。本案中，对于案件的公告系针对柏瑞安讯公司和周科军作出，柏瑞安讯公司和周科军失联及未参加庭审的责任应由其自行承担。六、一审判决错误适用法律，举证责任分配错误。请二审法院依法予以纠正。1.一审判决就抽逃出资的举证义务，适用公司法司法解释三的第二十条规定，“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”该法律适用属于错误的法律适用。2.公司法司法解释三的第二十条规定针对的是“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议”而不是“当事人对是否存在抽逃出资发生争议”。在公司法司法解释三中，对于股东未履行或未全面履行出资义务的责任规定在第十三条，而股东抽逃出资的责任则规定在十四条。因此，股东是否履行出资义务与股东是否抽逃出资是两种法律性质完全不同的情形，股东是否履行出资义务的举证责任规定不应适用于股东是否抽逃出资的举证责任。3.另外，在本案中，***作为被冒名股东，从未参与过当时三友信通公司的经营、管理和决策，对当时三友信通公司的转账行为一无所知。而对于消极事实的举证责任，除非法律上有明确的规定，否则不应由主张消极事实的一方承担举证责任，本案一审要求***对没有发生的事实进行举证完全缺乏法律依据。4.民诉法第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”5.因此，如果国信桥公司主张***抽逃出资，其应当证明***实施了抽逃出资的行为，至少需要证明：①当时三友信通公司的转账行为得到了***的同意或授权：②三友信通公司的转账行为缺乏真实债权债务关系；③相关账款最终被转移到***本人或其控制的账户名下。在国信桥公司不能提供证据或者未申请法院依法调查的情形下，国信桥公司应当就前述事实承担举证不能的法律后果。

国信桥公司辩称，不同意***的上诉请求和理由，同意一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。***主张其身份证是被冒用的与事实不符，***是公司登记设立时的办理人，***称其对公司成立不知情、身份证被冒用，完全不符合客观事实。即使***称其为名义股东，但也未提交任何证据证明代何人持股。根据公司法解释三第二十六条，***的上诉理由不应该得到支持。根据公司法解释三第二十条，国信桥公司作为债权人已经举证了***入资款打入公司进入基础帐户后转出，国信桥公司已经完成基本的举证义务，一审中***未提出任何证据证明转出行为有基础合同作为依据，所以一审判决是正确的。一审送达程序合法，不存在任何问题。最高法院民申4576、576、2178号裁定书均明确相关入资款是否进入股东个人帐户不影响抽逃出资的认定。***说应该由卢清雷承担责任，与本案无关。卢清雷是2009年从***处受让股权，是否要求卢清雷承担责任是国信桥公司的权利，所以国信桥公司是否要求卢清雷承担责任并不影响国信桥公司要求***作为原始股东承担责任，因此***要求追加卢清雷为第三人没有依据，即使申请追加也应该在一审中提出。

柏瑞安讯公司未出庭，亦未提交书面述称意见。

周科军未出庭，亦未提交书面述称意见。

国信桥公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决追加***为（2018）京0106执5158号案的被执行人，在抽逃出资范围内就涉案债务承担补充赔偿责任；2.请求判决由***承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：国信桥公司与柏瑞安讯公司、周科军合同纠纷一案，一审法院于2017年10月27日作出（2015）丰民（商）初字第12339号民事判决书，判决确认：一、周科军、北京柏瑞安讯科技发展有限公司于本判决生效之日起10日内给付国信桥通信工程有限公司8123567.25元；二、周科军、北京柏瑞安讯科技发展有限公司于本判决生效之日起10日内给付北京国信桥通信工程有限公司137330元。后周科军不服一审判决，提起上诉。2018年4月27日，北京市第二中级人民法院作出（2018）京02民终1263号民事裁定书，裁定：准许周科军撤回上诉。2018年5月16日，国信桥公司申请强制执行，一审法院依法受理，执行案号为（2018）京0106执5158号。执行过程中，经该院穷尽财产调查措施后，暂未发现被执行人柏瑞安讯公司、周科军名下有可供执行的财产。2019年6月5日，该院作出（2018）京0106执5158号执行裁定书，裁定该院（2018）京0106执5158号案件终结本次执行程序。

一审另查，2008年7月29日，三友信通公司成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为周科军，股东为周科军、***、任利成，注册资本580万元，股东周科军认缴出资232万元，***认缴出资174万元，任利成认缴出资174万元。2008年7月29日，北京中益信华会计师事务所有限公司出具中益信华内验字［2008］1003号验资报告，审验结果载明：截至2008年7月29日止，三友信通公司已收到全体股东交纳的注册资本合计580万元，实收资本占注册资本的100%。***实际缴纳出资额174万元，其中货币174万元，于2008年7月29日缴存三友信通公司在中国农业银行怀柔支行营业室开立的人民币临时存款账户×××账号内。任利成实际缴纳出资额174万元，其中货币174万元，于2008年7月29日缴存三友信通公司在中国农业银行怀柔支行营业室开立的人民币临时存款账户×××账号内。周科军实际缴纳出资额232万元，其中货币232万元，于2008年7月29日缴存三友信通公司在中国农业银行怀柔支行营业室开立的人民币临时存款账户×××账号内。全体股东的货币出资金额合计580万元，占注册资本总额的100%。2009年3月31日，***与卢清雷签订《股权转让协议》，约定***将其持有的三友信通公司股份全部转让给卢清雷。2009年4月3日，三友信通公司股东变更为周科军、卢清雷、任利成，股东周科军认缴出资232万元，变更时实际缴付232万元，卢清雷认缴出资174万元，变更时实际缴付174万元，任利成认缴出资174万元，变更时实际缴付174万元。2010年11月11日，三友信通公司注册资本变更为1000万元，股东周科军认缴400万元，任利成认缴出资300万元，卢清雷认缴出资300万元。2010年11月29日，三友信通公司名称变更为柏瑞安讯公司。2017年12月25日，卢清雷将其持有的柏瑞安讯公司股份全部转让给周科军。2017年12月26日，柏瑞安讯公司股东变更为周科军、任利成，周科军认缴出资700万元，实缴出资700万元，任利成认缴出资300万元，实缴出资300万元。2018年5月24日，柏瑞安讯公司企业类型变更为有限责任公司（自然人独资），股东变更为周科军，周科军认缴出资1000万元，实缴出资1000万元。

一审再查，2008年8月7日，三友信通公司将其名下×××账号内的5801044元转账支付至其名下1303000103020065422账号内。同日，三友信通公司通过其名下1303000103020065422账号向怀源恒通中心名下50906001040010038账号转账支付4901000元。2008年8月11日，三友信通公司通过其名下1303000103020065422账号向钱旺公司名下1303000103020059987账号转账支付87万元。国信桥公司主张，上述三友信通公司向怀源恒通中心、钱旺公司转账支付款项的行为系***抽逃出资，***对此不予认可，称其系北京市建筑业联合会智能建筑专业委员会专家，当时作为专家身份向三友信通公司出借资质，未参与公司经营，公司注册时由周科军找代办公司，其提供身份证，开户及出资情况其均不清楚，三友信通公司和怀源恒通中心、钱旺公司之间是否有业务往来均不清楚。

一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，柏瑞安讯公司、周科军经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法视为其放弃答辩、举证、质证和辩论的权利。

***辩称其仅向三友信通公司出借资质，未参与公司经营，其作为完全民事行为能力人，应当对三友信通公司的成立和股东情况尽到了解和注意义务，并应当对自己的行为承担相应后果。故对其该项抗辩意见，一审法院不予采信。作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请追加抽逃出资的股东为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条，规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，国信桥公司虽然未提供直接证据证明***存在该规定所列举的抽逃出资行为，但其已经就三友信通公司收到580万元注册入资于2008年8月7日转入其名下尾号为5422账户后，又在同一天及第四天分两笔大额转账至其他公司账户的事实提供了线索。对此，***作为三友信通公司的股东，应当对三友信通公司的该款项的转出用途和合法理由进行说明。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”根据该条规定的精神，就股东是否抽逃出资的举证责任分配，由于国信桥公司提供了对***抽逃出资合理怀疑的证据后，***有责任就此进行进一步举证，应当就国信桥公司关于抽逃出资的质疑进行反驳。***于本案中未提交证据对国信桥公司的主张事实予以反驳，故其应当承担举证不能的法律后果。据此，一审法院认定***构成抽逃出资行为，应当在其抽逃出资的范围内对柏瑞安讯公司不能清偿的债务部分承担补充赔偿责任。综上，国信桥公司的追加请求成立，该院予以支持。关于抽逃出资金额，三友信通公司向怀源恒通中心、钱旺公司合计转账金额为5771000元，该院根据***的出资比例确定抽逃出资金额为1731300元。

一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第二十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、追加***为本院（2018）京0106执5158号案的被执行人；二、***应于判决生效后十日内，以其抽逃出资1731300元为限，对本院（2015）丰民（商）初字第12339号民事判决书确定的北京柏瑞安讯科技发展有限公司不能清偿的债务部分，承担补充赔偿责任。

二审中，***向本院提交：证据1.公司决议，证明三友信通公司向怀源恒通中心、钱旺公司的转账行为有股东会决议，是真实交易，不是抽逃出资的行为。证据2.年检报告，证明三友信通公司注册资金完整，经营合法，对外经营具有真实债权债务关系。国信桥公司对上述证据不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，抽逃出资，是指股东在公司成立后即将其出资巧立名目抽回，并继续保有股东身份和出资比例。股东抽逃出资，损害公司、已经履行出资义务的其他股东和公司债权人的利益。对此，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第十二条列出了抽逃出资的四种情形，即，（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。

本案中，国信桥公司主张***存在“其他未经法定程序将出资抽回的行为”。故国信桥公司应对此提供证据予以证明。国信桥公司认为其已证明在柏瑞安讯公司成立之初存在向怀源恒通中心、钱旺公司支付大额款项的行为，柏瑞安讯公司应举证证明上述转账行为系基于其与二公司之间存在正当的债权债务关系及转账行为系经法定程序而为。对此本院认为，本案中没有证据表明***在柏瑞安讯公司任职或者实际控制柏瑞安讯公司，国信桥公司不能证明柏瑞安讯公司的上述转账行为系***的行为或者系基于***的主观意志；本案亦无证据表明上述二公司与***之间存在关联关系。有鉴于此，国信桥公司仅证明了柏瑞安讯公司向上述二公司支付款项，尚不能达到足以使本院对柏瑞安讯公司的支付行为是否系其生产经营行为产生合理怀疑的程度，该行为不能被认定为系***抽逃出资。故国信桥公司关于要求***对上述支付行为进行举证说明的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院在国信桥公司仅证明了柏瑞安讯公司向上述二公司支付款项的情况下，即要求***对款项用途和合法理由进行说明，属举证责任分配不当。

综上所述，国信桥公司提供的证据，不能证明***抽逃出资，其关于要求***对柏瑞安讯公司不能清偿部分的债务承担补充赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销北京市丰台区人民法院（2021）京0106民初5192号民事判决；

二、驳回北京国信桥通信工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费70元，公告费560元，由北京国信桥通信工程有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费70元，由北京国信桥通信工程有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　邢　军

审 判 员　　钱丽红

审 判 员　　杨　光

二〇二一年十二月三十日

法官助理　　李　阳

书 记 员　　宋卫平