瑞壹（上海）物业管理有限公司诉上海比昂建筑装潢工程有限公司服务合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民事判决书

（2019）沪01民终54号

上诉人（原审被告）：**（上海）物业管理有限公司，住所地上海市浦东新区东方路971号419室。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，上海汉盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海比昂建筑装潢工程有限公司，住所地上海市杨浦区鞍山二村61号3室。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：陆亮，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。

上诉人**（上海）物业管理有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人上海比昂建筑装潢工程有限公司（以下简称比昂公司）服务合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初32704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：请求本院撤销一审判决，改判驳回比昂公司的一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清，导致对本案违约责任作出错误认定。1、**公司于2017年3月17日和同年4月1日向比昂公司寄出两份EMS，比昂公司表示收到。2、双方之间除本案系争《维护协议书》外，双方无其他合作事宜。3、《维修申请单》原件已随EMS寄出，故**公司举证的只能是复印件。二、一审法院认定**公司违约及判决的违约金数额不合理。1、本案系比昂公司违约，**公司不存在违约情形，不应承担任何的违约金。2、**公司聘请案外人进行兼职维修工作系因比昂公司不履行合同约定的维修义务。3、即便认定**公司构成违约，但一审法院认定的违约金不合理，应予以调整。

比昂公司辩称，其不同意**公司的上诉请求。**公司解除《维护协议书》是违约行为，一审认定**公司违约并根据双方的合同约定及本案的案情对违约金作出判决是正确的，故请求本院驳回上诉，维持原判。

比昂公司一审诉讼请求：1、依法判令**公司按照合同约定向比昂公司支付2018年1月1日起至2021年12月31日止的违约赔偿金1,008,000元；2、本案诉讼费由**公司承担。

一审法院认定事实：**公司是涉案物业的物业管理方，比昂公司曾从事涉案物业的装修服务。比昂公司（乙方）与**公司（甲方）于2016年2月3日签订了《维护协议书》，约定甲方委托乙方从事装修后的后期维护工作。《维护协议书》第二条约定，乙方应当及时响应，做到随叫随到，高效保质的完成维护工作。第三、四条约定，维护费为每月21,000元，甲方按年于每年年初支付252,000元；首年维护费于本协议书签订5日内支付。第五条约定，委托维护期限为2016年1月1日至2021年12月31日，共计6年，期间甲方不得擅自解除本合同，否则甲方应当向乙方承担违约赔偿责任，赔偿责任为本合同约定的期限内甲方所有应付未付给乙方的维护费用总额。

《维护协议书》签订后，**公司于2016年年初、年末分别支付了2016年、2017年维护费，之后未再支付。2016年间，**公司未向比昂公司提出过维护要求。2016年末起，**公司聘请案外人**从事零星维修维护工作，并自2017年1月起向其支付工资1,500元/月，7、8两月变更至3,000元/月。

2018年1月11日，因**公司未按时支付2018年维护费，比昂公司向**公司发出律师函催讨。2018年1月23日，**公司向比昂公司发出《解除合同通知书》，称比昂公司怠于履行维护义务，经**公司催讨后仍不予改正，导致《维护协议书》的合同目的无法实现，故**公司依《中华人民共和国合同法》第九十四条主张解除合同。

一审审理中，比昂公司、**公司均确认《维护协议书》已于2018年1月23日解除。

一审法院认为：比昂公司、**公司签订的《维护协议书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人理应恪守。现**公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条主张解除合同并已通知比昂公司，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，《维护协议书》自通知到达时解除。合同解除后，当事人还可以根据履行情况和合同性质要求赔偿损失。现比昂公司主张**公司违约，要求计收违约金1,008,000元。**公司则辩称自身未违约，且合同约定的违约金过高。故本案的争议焦点为：一、**公司是否违约？二、如**公司违约，应承担的违约金额为何？

对于第一项争议焦点。比昂公司认为**公司擅自解约，违反了合同第五条；**公司则认为是比昂公司怠于履行服务义务，率先违反了合同第二条。一审法院认为，首先，《维护协议书》约定的不是按月服务等定时履行模式，第二条载明比昂公司应“及时响应，做到随叫随到”，属于履行期限约定不明确。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，应理解为**公司可以随时要求比昂公司履行，比昂公司应在收到**公司的要求后及时履行。在**公司的履行要求到达比昂公司前，比昂公司不负有相对的履行义务。如系因**公司未提出服务要求，导致比昂公司未提供服务，并不影响比昂公司收取维护费的权利。双方2016年的履约事实亦佐证了这一点。则**公司现认为比昂公司不履行服务义务，应首先证明其向比昂公司提出了履行要求，但正如一审法院在认证部分所阐述的，对该待证事实，**公司的证据尚不足以证明。**公司应承担举证不能的不利后果。其次，**公司辩称，**公司既已向比昂公司预付年费，出现问题不先要求比昂公司维修就聘请案外人不符常理。对此，一审法院注意到，**公司现有证据仅能证明2017年1月至8月共支付给**15,000元，无证据证明之后亦支付过。退一步说，即使**的工资能够按1月至6月1,500元/月、7月起3,000元/月的标准计算，其年工资为27,000元，仅是《维护协议书》项下年费的十分之一。则在**的服务能够满足涉案物业维护需求的情况下，对**公司而言，显然不乏更换服务商以节省大量支出的商业动机。在此背景下，认定**公司聘请**前是否曾向比昂公司提出服务要求而被拒一节更需审慎，不能仅凭“常理”推定之。综合考察本案事实，一审法院认为，**公司辩称比昂公司不履行服务义务，缺乏事实和合同依据，不予采信。**公司未按约支付2018年的维护费，并提出解约，缺乏相应法律依据，构成对合同第五条的违反，应向比昂公司承担违约责任。

对于第二项争议焦点。《维护协议书》第五条对前述**公司违约事项约定的违约金额为“本合同约定的期限内甲方所有应付未付给乙方的维护费用总额”，该约定符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定。本案中，该违约金额相当于2018年至2021年共4年的维护费，**公司认为过高，请求减少。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失赔偿额应相当于因**公司违约对比昂公司造成的损失，包括合同履行后比昂公司可以获得的利益，但不得超过缔约时**公司预见到的损失。如《维护协议书》正常履行，比昂公司可得利益即为剩余4年的维护费总额。且如前所述，本案合同的履行模式决定了比昂公司是否提供服务取决于**公司是否提出要求，故比昂公司不提供服务而收取维护费的可能是现实存在的。则难以根据现有证据核算比昂公司的服务成本。综上，一审法院以**公司违约给比昂公司造成的实际损失为基础，本着公平诚信原则，考虑**公司的过错程度、比昂公司的预期利益等因素，认为《维护协议书》第五条约定的违约金并不过高，故不予减少。**公司应按约向比昂公司赔偿违约金1,008,000元。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项之规定，判决如下：**公司于判决生效之日起十日内赔偿比昂公司违约金1,008,000元。一审案件受理费13,872元，减半收取计6,936元，由**公司负担。

本院二审期间，经**公司申请，本院依法传唤证人朱某出庭。证人***称：其自2010年底至2018年5月左右在**公司担任资产管理部助理，自2014年底开始与比昂公司进行工作对接。2017年3月17日和同年4月1日，其填写过维修申请单，并以EMS形式邮寄给比昂公司。后比昂公司电话回复称确定时间后再通知证人，但比昂公司没有实际的维修行为，**公司让另一个公司的师傅帮忙维修。2017年4月后**公司未再申请比昂公司进行维修。

比昂公司未提交新证据。

经质证，**公司对证人朱某的证言真实性无异议，该证人证言能够证明**公司向比昂公司寄送维修申请的事实。比昂公司则认为朱某是**公司的前员工，与**公司之间存有利害关系，其证言不具有证明力。本院采信比昂公司的质证意见，对朱某的证人证言不予采信。

经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，《维护协议书》是双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守。该协议第五条约定**公司委托比昂公司提供装修维修的期限为2016年1月1日至2021年12月31日共6年，期间**公司不得擅自解除合同，否则应承担相应的赔偿责任。**公司主张因比昂公司未履行维护义务故向比昂公司提出解除合同，**公司不存在违约行为，不应承担违约赔偿金。对此，本院认为，协议书对于比昂公司履行合同义务的方式为应当及时响应，做到随叫随到，高效保质的完成维护工作。也即由**公司向比昂公司提出维保要求，比昂公司才进行相应的维保工作，若**公司未提出维保要求，比昂公司仍有权利收取维保费用。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，**公司未能提供确实、充分的证据证明其向比昂公司提出维保要求，但比昂公司未提供维保服务的证据，故**公司关于比昂公司不履行合同义务的主张，缺乏依据，本院不予采信。**公司未能按约支付2018年的维护费并提出解除协议的行为违反了《维护协议书》第五条之规定，应承担相应的违约赔偿责任。关于**公司应承担的违约赔偿金的数额问题，《维护协议书》明确约定，**公司擅自解除合同的赔偿责任为合同约定期间内**公司所有应付未付给比昂公司的维护费用总额。另外，一审法院在认定违约金数额时已经考虑到了**公司的过错程度以及比昂公司的预期利益等因素，故本院据此予以维持。

综上，**公司的上诉请求不能成立，一审所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13,872元，由上诉人**（上海）物业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*瑜

二〇一九年二月二十五日

书记员***

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……