中扶建设有限责任公司与北京豪乐建筑装饰有限公司合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）京02民终9843号

上诉人（原审被告）：中扶建设有限责任公司，住所地北京市海淀区西三环北路72号世纪经贸大厦B座21层。

法定代表人：庄清良，董事长。

委托诉讼代理人：王恒来，北京市元坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：北京豪乐建筑装饰有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇太福庄村村委会北200米。

法定代表人：袁占柱，总经理。

委托诉讼代理人：李雪玉，北京守望律师事务所律师。

上诉人中扶建设有限责任公司（以下简称中扶公司）因与被上诉人北京豪乐建筑装饰有限公司（以下简称豪乐公司）合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中扶公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回豪乐公司诉讼请求，诉讼费由豪乐公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。中扶公司从未与豪乐公司签订任何书面协议，豪乐公司既无法提供其与中扶公司的挂靠协议，也无法证明双方之间存在暂扣保证金的约定，豪乐公司并未进行有效的证明。2.一审判决适用法律错误。首先，豪乐公司主张合同成立并已实际履行，应该承担相应的证明责任，而豪乐公司并未完成举证责任。其次，即使豪乐公司提交的证据全部真实有效，依据豪乐公司提交的收据也至多能够证明2010年11月3日及2011年1月6日两笔款项可能存在所谓暂扣税费的情形，除这两笔款项之外，豪乐公司既没有证据证明其他款项中存在所谓暂扣税款的情形，也没有证据证明存在任何返还款项的约定。最后，豪乐公司的诉讼请求与建设工程合同没有关联，一审法院依据建设工程施工合同纠纷有关专属管辖的规定确定管辖法院系严重适用法律错误。

豪乐公司辩称，同意一审法院判决，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

豪乐公司向一审法院起诉请求：1.判令中扶公司返还工程款275067.15元；2.判令中扶公司给付迟延返还工程款利息（自2014年1月20日起至实际付清之日止，按同期人民银行贷款利息计算）；3.本案诉讼费由中扶公司承担。

一审法院认定事实：2010年8月20日，北京市电力公司（后更名为国网北京市电力公司）与中扶公司签订合同，约定中扶公司承建义和庄110KV变电站工程，工程价款17056795元。

豪乐公司主张中扶公司、豪乐公司之间存在合同关系，豪乐公司系挂靠中扶公司承建义和庄110KV变电站工程，双方口头约定挂靠费的收取比例以及保证金的扣除比例，挂靠管理费为6%，保证金为2.5%。

依据豪乐公司提交的收据及银行进账单，显示：

一、中扶公司北京一分公司于2010年11月2日出具收据2张，金额分别为720000元、300000元。其中720000元的收据载明：“今收到豪乐公司税金及管理费72万元（1200万*6%）”；30万元的收据载明：“今收到豪乐公司暂扣企业所得税30万元（1200万*2.5%）”，此款待票据验证无误后给豪乐公司返回。北京粮建装饰装修有限公司于2010年11月3日分两次向豪乐公司汇款5000000元及5980000元。

二、中扶公司北京一分公司于2011年1月4日出具收据2张，金额分别为75000元、180000元。其中75000元的收据载明：“今收到豪乐公司暂扣企业所得税75000（30万×2.5%）元，此款待票据验证无误后给豪乐公司返回。”180000元的收据载明：“今收到豪乐公司税金及管理费180000（30万×6%）元。”北京粮建装饰装修有限公司于2011年1月5日向豪乐公司汇款2745000元。

三、豪乐公司提交的2011年6月1日的收据载明：“今收到豪乐公司税金、管理费（总公司2002686×5.8%=116155.78，分公司1152551.7×2.7%=31118.9）147274.68元。”该份收据收款人处无签字或盖章。北京粮建装饰装修有限公司于2011年6月1日向豪乐公司汇款1005277.02元。

四、中扶公司北京一分公司于2011年12月30日出具收据1张，载明：“今收到义和庄变电站（管理费2.7%、850135×2.7%）22953.65元。”北京粮建装饰装修有限公司于2011年12月30日向豪乐公司汇款827181.35元。

五、北京粮建装饰装修有限公司于2011年9月29日向豪乐公司付款50000元，于2014年1月20日付款100000元。

2016年7月15日，国网北京市电力公司出具证明，载明对涉案工程分4次向中扶公司付款，分别为2010年10月28日付款12000000元，2011年1月4日付款3000000元，2011年5月26日付款1152551元，2011年12月25日付款850135元。

一审法院另查，北京粮建装饰装修有限公司法定代表人与中扶公司北京一分公司法定代表人均为肖丽娜。一审法院要求中扶公司通知肖丽娜到庭接受询问，肖丽娜未到庭。经一审法院询问，中扶公司认可涉案工程的具体负责施工单位为中扶公司北京一分公司。

对豪乐公司所提交的收据，中扶公司对2010年11月2日的收据上的中扶公司北京一分公司财务专用章的真实性认可，但不认可收据内容，对其他收据的公章真实性均不认可。经一审法院释明，中扶公司不要求就豪乐公司提交的收据上公章的真伪进行鉴定。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。根据豪乐公司提供的证据，可以确定豪乐公司与中扶公司就涉案工程存在挂靠行为，豪乐公司与中扶公司及中扶公司北京一分公司就工程款的结算存在约定。豪乐公司主张其在本案中向中扶公司主张返还的暂扣保证金即为前述中扶公司北京一分公司“暂扣企业所得税”的款项，暂扣该款项为了保证豪乐公司向中扶公司北京一分公司提供的发票可以通过税务部门的验证。从豪乐公司提交的收据上所载明的内容及付款的具体时间及数额上，可以推定中扶公司北京一分公司在收据上所写内容即是暂扣的保证金，故中扶公司北京一分公司应当及时返还上述款项。因中扶公司北京一分公司系中扶公司开办的分支机构，无注册资金，而中扶公司作为中扶公司北京一分公司的开办单位，应对中扶公司北京一分公司的经营活动产生的后果承担民事责任。故对豪乐公司主张中扶公司返还剩余工程款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。对豪乐公司所主张的利息，一审法院对合理部分予以支持。对中扶公司主张已超过诉讼时效的抗辩意见，证据不足，一审法院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中扶建设有限责任公司于判决生效后七日内支付北京豪乐建筑装饰有限公司工程款二十七万五千零六十七元一角五分；二、中扶建设有限责任公司于判决生效后七日内支付北京豪乐建筑装饰有限公司工程款利息（以二十七万五千零六十七元一角五分为基数，自二〇一四年一月二十日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。

本院认为:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，豪乐公司主张其和中扶公司之间存在事实上的挂靠关系，中扶公司基于挂靠关系向豪乐公司结算工程费用，并提交了中扶公司北京一分公司出具的收据及北京粮建装饰装修工程有限公司的付款凭证予以佐证。对此本院认为，首先，中扶公司虽不认可豪乐公司提交的2010年11月2日的收据上中扶公司北京一分公司财务专用章的真实性，但并未提交相反证据予以证明，且经一审法院释明而未申请鉴定，相应不利后果应由中扶公司负担；其次，在中扶公司北京一分公司的负责人与北京粮建装饰装修工程有限公司的法定代表人系同一人的情况下，中扶公司并未举证证明北京粮建装饰装修工程有限公司向豪乐公司的付款并非属于本案所涉工程款；再者，豪乐公司所提交收据上的记载亦能和北京粮建装饰装修工程有限公司的付款金额形成印证关系，因此，在中扶公司未提交相反证据推翻豪乐公司提交的上述证据的情况下，本院对中扶公司辩称其与豪乐公司之间不存在挂靠关系且无工程款项结算的意见不予采信。

根据豪乐公司主张，双方还约定中扶公司暂扣豪乐公司2.5%的保证金，待工程竣工后无发票及账目纠纷的情况下予以返还。中扶公司对此虽不认可，但并不能解释中扶公司北京一分公司出具的收据上所载的按照2.5%“暂扣企业所得税”的含义及成因，因此，本院对中扶公司的该项意见不予采信。中扶公司虽不认可豪乐公司提交的2011年6月1日收据的真实性，但在该收据和北京粮建装饰装修工程有限公司的付款行为及付款金额形成相互印证关系的情况下，中扶公司并未提交证据否认上述证据，结合中扶公司北京一分公司之前已向豪乐公司出具收据、北京粮建装饰装修工程有限公司之前亦曾向豪乐公司付款的行为，本院对中扶公司的该项意见亦不予采信。对于中扶公司所提一审法院无管辖权的上诉意见，因中扶公司所提管辖异议已被法院生效裁定驳回，故本院对其该项意见不予审理。

综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5426元，由中扶建设有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　张君

审 判 员　闫飞

审 判 员　周岩

二〇一七年十一月三十日

法官助理　王玉

书 记 员　杨育

书 记 员　赵桐