北京八通房地产开发有限公司等与某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

(2021)京03民终14916号

上诉人(原审被告)：北京八通房地产开发有限公司，住所地北京市通州区光机电一体化产业基地。

法定代表人：朱克祥，经理。

委托诉讼代理人：宋宇博，北京市隆安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱艺璇，北京市隆安律师事务所实习律师。

被上诉人(原审原告):***，女，1952年3月23日出生。

被上诉人（原审原告）：杨希刚，男，1977年3月1日出生。

被上诉人（原审原告）：***（***之女、杨希刚之姐），1975年3月16日出生。

上述三被上诉人之共同委托诉讼代理人：张殿江，北京策画律师事务所律师。

原审第三人：北京金通远广厦建筑工程有限公司，住所地北京市平谷区大兴庄镇顺福街85号。

法定代表人：纪黎明，经理。

上诉人北京八通房地产开发有限公司（以下简称八通公司）因与被上诉人***、***、杨希刚，原审第三人北京金通远广厦建筑工程有限公司（以下简称金通远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2021）京0117民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

八通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***、***、杨希刚全部诉讼请求；***、***、杨希刚承担本案一审、二审费用。事实和理由：1.一审判决事实认定不清，存在错误及遗漏：本案工程未竣工，仅部分工程通过了分项验收，法院事实查明错误；本案认定事实与已生效判决事实认定不符，法院认定事实产生矛盾；法院并未查看***、***、杨希刚提交的监理会议纪要内容，其实际内容根本无法证明工程质量合格；***、***、杨希刚并未说明其诉求工程的具体内容，法院也未就此进行认定；本案工程系垫资施工,工程停工过错不在八通公司，法院事实认定错误；本案判决所依据的（2017）京0117民初1458号民事判决目前正在再审，本案审理应依法中止。2.一审判决法律适用错误，***、***、杨希刚诉求不应被支持：***、***、杨希刚未完成其举证责任，八通公司依法不应承担举证责任；本案审理中法院未就是否进行工程质量鉴定及其后果在庭审中予以释明；本案工程造价应另行鉴定，不应直接引用另案鉴定报告；八通公司不应支付门窗、电表箱款项；***、***、杨希刚不应就本案工程优先受偿。

***、***、杨希刚辩称：同意一审判决，不同意八通公司的上诉请求及理由。

***、***、杨希刚向一审法院起诉请求：一、判令八通公司给付***、***、杨希刚工程补偿款23 499 190.98元，赔偿损失1 312 456.59元，并以24 861 647.57元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2015年3月1日至2019年8月19日的利息，按照全国银行间拆借中心公布的市场报价利率支付自2019年8月20日至实际付清日止的利息；二、判令***、***、杨希刚对工程补偿款23 499 190.98元就本案涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿。

一审法院认定事实：***与杨成玉系夫妻，育有之女***、之子杨希刚。

2014年3月1日，杨成玉借用金通远公司（乙方）的资质与八通公司（甲方）签订《世外桃苑三期工程〈建设工程施工合同>补充协议2》（以下简称《补充协议2》），内容：2013年11月26日，甲乙双方就乙方承建甲方北京世外桃苑住宅小区三期（二）【以下简称世外桃苑三期（二）】项目工程【南区（×、×-×、×）、北区（×、×、×、×）号住宅楼及居住公共服务设施×号楼（共16栋）和外线工程】一事，签订《建设工程施工合同》，于2014年3月1日正式开工，工期297日历天，现双方协商一致，就具体工程造价、建筑材料、工程量或设计变更、工程款支付等方面达成如下补充协议：1.工程造价：46 679 247.69元。2.建筑材料：甲指乙供共同采购项目如下：屋面瓦、外墙文化砖、石材宝瓶、GRC、门窗、室内楼梯、防水、外窗栏杆、水电表箱、太阳能、外墙保温等，以上材料通过双方共选的方式确定价格，可按照实际调整价差，正常取费。3.外线工程：本协议外线工程包括外线电、电缆、配电箱、电井、给排水、消防、雨水、室外弱电、道路。其中室外弱电由甲方自行完成，竣工结算时，甲方按本部分工程中标价即21 977 141.83元扣除。4.工程量或设计变更：本工程造价涵括了图纸所示全部内容。施工图纸以外的变更项目按照设计变更和实际完成的工作量，乙方上报给监理方，经监理方审查确认后上报甲方工程部。甲方认定事实后，乙方可按《2001年北京市建设工程预算定额》及市建委相关调价文件再做洽商，然后报审监理方和甲方审定。设计变更执行方法相同，在技术变更和洽商造价及决算方面，甲方代表人为总工程师郎世宏先生。5.工程款支付：（1）乙方先自行筹款进行施工，垫资上限为 46

679 247.69元，直至实际完成的工程量相等，甲乙双方对全部垫资认定后，从第二个月开始，甲方按照乙方实际完成的月工程量，经监理方和工程部确认后，向乙方拨付80%工程款，以此类推。对乙方所垫付的工程款，甲方给予10%的年息补偿，上述垫资款自本协议签订之日起满一年之日止，甲方将本息一次性支付乙方。（2）如在乙方垫资施工过程中，甲方资金到位，甲、乙双方及时对乙方的工程量及工程款进行确认，甲方将确认后的工程款一次性支付给乙方，并根据垫资时间，给予相应的利息补偿。合同还约定了违约与补偿、垫资保障等条款。

后，杨成玉将上述工程的部分工程分包给刘春侠、杨文满等人施工。

2015年10月25日，杨成玉因病去世。2015年12月8日，金通远广厦公司（甲方）与卢淑（书）凤、***、杨希刚（乙方）签订《协议书》，内容为：1.甲方与杨成玉于2013年7月7日签订了《世外桃苑三期工程<建设工程施工合同>补充协议1》和2014年2月28日签订了《补充协议2》及内部项目管理目标责任书，合作开发黑豆峪世外桃苑三期别墅项目工程。2.合同履行过程中，杨成玉因病去世，法定继承人为乙方三人。3.现合作开发项目进度：世外桃苑三期（一）别墅25栋已完工，未进行竣工验收；世外桃苑三期（二）别墅16栋已完成主体及地下室施工，余5%未完工。甲方已给付杨成玉三期工程款55 000 000元，双方对于三期工程款均未进行最终结算。鉴于上述情况，甲乙各方经过协商，就后续合同履行事宜达成如下协议：一、乙方三人作为杨成玉的法定继承人，愿意承继杨成玉在与甲方签订的《合作协议》及其他与合作项目有关的文件的全部权利义务，甲方对此表示同意。二、乙方三人指定***作为法定代表人，本协议签订后，与甲方一切往来文件、协议的签订均由***签署。三、乙方选定***作为乙方与甲方的联络人，***在乙方三人的授权范围内代表乙方与甲方进行工程有关事宜的联络沟通。本协议一式四份，甲乙各方各执一份，各方签字盖章后生效。

后因资金不到位及地下室未通过规划批准等原因，涉案工程停工。

2017年2月4日，***、***、杨希刚提起诉讼，请求八通公司支付涉案工程工程款34 804

868.19元及利息。案件审理过程中北京永达信工程价咨询有限公司于2019年8月7日作出永达信造价鉴字（2019）第006号《工程造价调整意见书》，其中世外桃苑三期（二）工程造价鉴定结果最终为：1.可确定部分工程费用为27 229 699.65元，其中有验收单部分工程费用为 7 885 048.98元，无验收单部分工程费用为19 344 650.68元；2.无法确认部分工程费用为4 783 044.9元（其中地下室部分工程费为4 154 540.3元；已加工未进场安装的门窗材料费用为 964

592.51元；扣减临时措施费336 087.9元）。后，法院作出（2017）京0117民初1458号民事判决，认为“对于三期（二）已完工程的工程造价，因涉诉工程尚未完工，本案对已完工程中经分项验收合格部分予以处理，未经验收部分暂不予处理”，遂判决八通公司支付***、***、杨希刚工程款4 585 048.98元及利息。

双方确认未支付涉案工程款：无验收单部分费用19 344 650.68元、地下室部分费用4 154 540.3元。

双方对涉案工程款中是否包含低压配电项目存有争议，八通公司认为***、***、杨希刚主张的系三期（二）工程全部剩余价款，低压配电项目属于外线工程，包含在涉案工程总承包合同中，而低压配电项目现正在另案处理。法院在开庭审理（2021）京0117民初2386号案件时，鉴定人员出庭证实，本次鉴定意见不包括室外低压配电项目。

双方对涉案工程是否验收存有争议，八通公司认为施工未完成未验收合格，但不申请司法鉴定；***、***、杨希刚认为施工期间对已完施工均有监理、建设、施工人员参加的会议纪要证明，否则施工不可能进行，特别是隐蔽工程，应当认为分项验收合格。

双方对已支付门窗费用964

592.51元、电表箱费用347 864.08元存有争议。八通公司认为门窗、电表箱均未进场未进行实际施工，且门窗加工合同明确写明系三期（一）工程项目，而三期（一）工程款已经处理完毕；***、***、杨希刚认可门窗、电表箱均未进场。

双方对垫资情况存有争议，***、***、杨希刚认为向实际施工人支付部分工程款，可证明垫资情况，因此八通公司应按约定支付利息；八通公司认为已经付清了垫资部分的工程款，未完工部分杨成玉未垫资，不同意支付利息。

在本案审理过程中，八通公司提出反诉，要求***、***、杨希刚对其拖延工期、建筑质量不合格等行为造成的损失进行赔偿，并提出工程质量鉴定及可得利益评估鉴定，后又撤回。

一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，杨成玉借用金通远公司的资质与八通公司签订的《补充协议2》应属无效。杨成玉作为工程的实际承包人，去世后其法定继承人***、***、杨希刚有权向发包人八通公司主张涉案工程实际施工部分的工程款。施工期间，因资金不到位及地下室未通过规划批准等原因停工，双方均有责任，应各自承担相应责任。

双方对工程是否验收存有争议，***、***、杨希刚提供有监理、建设、施工人员参加的会议纪要，可以证明施工期间对分项施工的验收；八通公司认为施工未完成，没有竣工验收，但未提交证据证明已完工程不合格，因此，不影响***、***、杨希刚主张权利，其请求支付已完施工部分的工程款，应予支持，但其提出的赔偿未进场已付款的门窗、电表箱的损失，应依停工之责承担责任。八通公司提出的***、***、杨希刚无权请求分包刘春侠、杨文满的施工款的辩解，不符合合同和法律规定，不予采纳。关于***、***、杨希刚提出的支付合同约定利息请求，应根据合同约定、***、***、杨希刚实际垫资情况、停工责任，并参照与本案相关的生效判决确定自鉴定机构出具最终的《工程造价调整意见书》之日起给付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第三十九条的规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿权的，人民法院应予支持。”涉案工程虽未竣工，但八通公司未提供证据证明已完工程不合格，故***、***、杨希刚提出的涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、第七百九十八条、第八百零七条的规定，一审法院判决：一、北京八通房地产开发有限公司支付***、***、杨希刚已完成工程剩余工程款23 499 190.98元及相应的利息（标准：以23 499 190.98元为基数，按照中国人民银行公布的贷款基准利率支付自2019年8月7日起至2019年8月19日的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息），判决生效后七日内付清；二、北京八通房地产开发有限公司赔偿***、***、杨希刚门窗、电表箱损失1 049 965.27元，判决生效后七日内付清；三、***、***、杨希刚对于判决第一项确认的款项就本案涉诉工程折价或拍卖的价款优先受偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费 159 296元，由***、***、杨希刚负担31 859元（已交纳），北京八通房地产开发有限公司负担127 437元（判决生效后7日内交纳）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。八通公司提交如下证据：证据1-4南区×-×、×、×-×、×外墙防水工程图片，证据5地下室图片，证据1-5证明涉案工程质量不合格；证据6说明，证明地下室防水不合格，有渗漏；证据7再审申请书，证明与本案判决相关的（2017）京0117民初2496号案件正在再审。***、***、杨希刚的质证意见是：证据1-4，不认可真实性和关联性、证明目的，另外也没有说明外墙是哪个部位，外墙防水和实际施工不符；证据5，真实性不认可，地下室是违建，平谷区自规委已要求八通公司填平；证据6是八通公司自己的说明，不认可真实性，不能作为证据使用；证据7和本案无关，（2017）京0117民初2496号案件涉及的是世外桃苑三期（一）工程，本案解决的是世外桃苑三期（二）工程。

对当事人提交的证据，本院依据本案其他事实予以综合审查认定。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是，八通公司应否给付***、***、杨希刚工程补偿款及相应利息。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，就涉案工程是否验收，八通公司主张施工未完成，工程未竣工，仅部分工程通过了分项验收，但未申请司法鉴定；***、***、杨希刚则认为施工期间对已完施工均有监理、建设、施工人员参加的会议纪要证明，否则施工不可能进行，特别是隐蔽工程，故应当认为分项验收合格。在八通公司未提交证据证明已完工程不合格的情况下，一审法院对***、***、杨希刚的意见予以采纳，对其要求八通公司支付已完施工部分工程款及相应利息的请求予以支持并无不当，本院予以确认。

对于***、***、杨希刚提出的赔偿未进场已付款的门窗、电表箱的损失，结合双方对于合同无效以及停工的责任，一审法院所确认的赔偿数额亦属合理，本院予以确认。

未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿权的，人民法院应予支持。如前所述，涉案工程虽未竣工，但八通公司未提供证据证明已完工程不合格，故对***、***、杨希刚提出的就涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿的请求，一审法院予以支持，亦无不当，本院予以确认。

综上所述，八通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费159 296元，由北京八通房地产开发有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　万丽丽

审　　判　　员　　　沈　放

审　　判　　员　　　玄明虎

二〇二一年十二月八日

法　官　助　理　　　李延昭

法　官　助　理　　　张韵可