攀钢集团江油长城特殊钢有限公司、北京华利嘉环境工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川07民终3271号

上诉人（原审被告）：攀钢集团江油长城特殊钢有限公司，住所地四川省江油市江东路，统一社会信用代码91510781214308027J。

法定代表人：江宾，公司总经理。

委托诉讼代理人：尤江，公司员工。

被上诉人（原审原告）：北京华利嘉环境工程技术有限公司，住所地北京市大兴区榆垡镇工业区榆昌路10号，统一社会信用代码91110000102913409D。

法定代表人：张志刚，公司董事长。

委托诉讼代理人：张超，北京港融律师事务所律师。

北京华利嘉环境工程技术有限公司（以下简称“华利嘉公司”）诉攀钢集团江油长城特殊钢有限公司（以下简称“攀钢长城公司”）建设工程施工合同纠纷一案，攀钢长城公司不服四川省江油市人民法院（2018）川0781民初2127号民事判决书，向本院提出上诉，本案立案后，决定对本案二审询问审理。上诉人攀钢长城公司的委托诉讼代理人尤江、华利嘉公司的委托诉讼代理人张超到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

上诉人攀钢长城公司上诉称：一、被上诉人的诉请另案已处理过，现原审法院审理本案违反了一事不再理的原则；二、在之前案件中，因被上诉人不同意对本案争议的工程进行鉴定，法院才未处理本案所诉的设备安装部分工程款，现被上诉人在本案中又起诉不合法；三、被上诉人诉请的工程款内含税，被上诉人未开具发票，原审只判决上诉人给付工程款不合法。请本院在查明事实后撤销原审判决并依法改判。

被上诉人辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原审判决。

原告华利嘉公司向原审法院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告设备采购以及安装调试部分的工程款人民币2393134元；2.本案诉讼费被告承担。事实与理由：2013年2月13日，原告同被告签订建设工程施工合同，约定由原告承包被告的灾后重建项目-水循环及综合给水站工程项目的建设和安装部分。合同签订后，原告按合同约定履行了自己的义务，但被告在原告开工后不断设计变更，直接导致土建工程量大大增加，导致该工程发生纠纷，造成工程停工至今未开工，给原告造成巨大经济损失。原告因此提起诉讼，要求被告支付工程款和违约金，经过（2016）川0781民初2178号和（2017）川07民终1735号民事判决，确认支持了原告土建部分工程款以及违约金，对于设备采购安装调试部分工程款判决书载明“原审法院认为《工程结算单》形成于施工过程中，一般情况下，此类大型工程的进度结算难以十分准确。”“华利嘉公司可另行提起诉讼申请对该部分工程价款进行司法鉴定。”故原告起诉来院，请求法院支持诉求。

本案受理后，原告华利嘉公司向原审法院提起鉴定申请，要求对案涉工程中的设备采购、安装部分工程价款进行鉴定。本案鉴定意见于2019年8月30日经原告华利嘉公司签收，随后原告华利嘉公司向原审法院提交变更诉讼请求申请书，将本案起诉金额增加为3309010元，同时要求被告承担本案鉴定费。在本案2019年9月26日开庭时，原告华利嘉公司当庭变更诉讼请求为2974371.6元。

被告攀钢长城公司辩称：1.原告请求的设备款和安装款人民法院已经实体审理且经生效判决第三项驳回，被告不服应申请再审；2.针对原告变更的起诉金额，对鉴定意见表述异议的金额不予认可，原告在开庭时主张的9万元也不在鉴定范围内，不予认可，仅认可鉴定报告中的11540725元，但该金额应是满足交付使用为前提，其中有部分设备未按照合同约定交付部分，应当退还原告；3.合同是含税价，按照合同约定，发包人向承包人支付款项，承包人要向发包人开具相应等额的发票，17%的税票要先支付给发包方；4.涉及到鉴定报告中90余万元争议的金额，认为我们与原告之间所涉的设备交付是法律观念上的交付，而不是现场设备在那里不管能不能安装使用都算作交付，双方合同约定了交付需要进行验收，设备报审表只是满足进度款的资料，并不是双方对设备是否到位的确认，原告没有作为证据将设备报审表提交法院，即便有设备报审表也与本案无关。

原审法院经审理查明，认定事实如下：2010年12月，华利嘉公司中标了攀钢长城公司灾后重建项目——锻造项目水循环及综合给水站建设工程，2011年2月13日，华利嘉公司与攀钢长城公司签订了《攀钢集团江油长城特殊钢有限公司灾后重建大型工模具钢锻造项目水循环及综合给水站工程施工总承包合同》（以下简称《施工总承包合同》），合同约定：华利嘉公司承包修建攀钢长城公司灾后重建大型工模具钢锻造项目水循环及综合给水站工程，合同价款3118万元，其中设备费1475.086万元由华利嘉公司向攀钢长城公司开具17%的增值税专用发票；建安费1642.914万元由华利嘉公司在工程施工地税务部门开具建安税发票。工期六个月，详见技术协议。合同专用条款第十一条38.1约定：本工程发包人同意承包人分包的工程：无，但设备除外。合同还对涉案工程的相关事项、双方的权利义务及违约责任等进行了明确约定。

2011年3月3日，华利嘉公司与江油第三建筑工程有限责任公司（以下简称“江油三建司”）签订了《建设工程施工合同》，依据该合同华利嘉公司将上述中标工程中的土建工程分包给了江油三建司。工程承包范围：包括该项目红线范围内的所有建、构筑物建设：具体内容包括土建工程（包括：综合给水泵站、污泥处理间、原水提升泵站、高效澄清池、均质滤料滤池、车间引道、高效澄清池雨棚及均质滤料滤池雨棚钢结构，所有建、构筑物的配套照明、防雷及给排水池部分、预埋管道部分、及图纸内所有内容）（含地基处理）。合同约定工期为：开工日期以甲方（华利嘉公司）书面通知进场日期为准，竣工日期以甲方书面通知进场日期后3个月。合同工期总日历天数90天。第五条合同价款约定：综合单价为固定不变价格。包干合同价金额为12035214元。有超出合同范围内的变更增加的施工内容，甲方将此部分施工内容的85%价款作为支付乙方增加部分承包价款的依据。

《建设工程施工合同》签订后，江油三建司为履行合同做了全面准备，添置、租赁了机械设备，购买了材料并组建了施工队伍。马鞍山迈世纪工程咨询有限公司项目监理部、攀钢长城公司共同出具的《单位工程开工报告》载明：实际开工日期为2011年5月4日。江油三建司初次领取施工图时间是2011年3月25日，最后领施工图时间为2013年5月7日。江油三建司的施工日志载明全部停止施工时间为2013年10月27日。2013年12月17日，江油三建司向华利嘉公司发出了《关于1号综合给水站工程项目有关问题的函》，载明：“……合同约定工期为4个月，由于贵公司原因，本项目严重拖期，目前已拖期三年多，给我公司造成重大损失，主要体现在：1.工程拖期，造成施工机具租赁费（架管、扣件、钢模）增加38个月，每个月4.5万元，合计171万元。2.资金利息300万元。3.误工费，看守费30万元。4.蔡总同意的亏损补贴：300万元。现致函贵公司，请尽快解决上述增加费用累计801万元，以弥补我公司的损失，确保稳定。请贵公司收到函告后五日之内予以回复，否则视为认可。”。2014年1月10日，江油三建司向华利嘉公司发《函》，载明：“……我公司于2013年12月17日给贵公司发函，请求解决攀长特公司灾后重建1号综合给水站建安项目的有关问题，但至今尚未收到贵公司相关答复。由于贵公司严重违反合同，对工程中存在的问题我公司多次以口头、短信、以及书面的方式多次请求解决，但贵公司都不理不问。由于贵公司的不作为，给我公司造成了严重的经济损失和名誉损害，由于长期拖欠民工工资、材料款，现在民工、钢材、混凝土供应商天天到公司闹事，公司根本无法正常营业，现再次函告贵公司：1.请求对攀长特公司灾后重建1号综合给水站建安项目中给我公司造成的相关损失予以确认。2.临近春节，民工工资、钢材款、混凝土款必须支付。请贵公司对此事引起足够重视，如果贵公司还是不予理睬，那我公司将把民工、材料供应商带到贵公司来或者我公司将上访到相关部门，我们相信总有说理的地方。”。华利嘉公司收到以上函件后均未回复。2014年1月20日，华利嘉公司与江油三建司签订了《建设工程施工合同补充协议》，对部分工程款的支付达成一致意见：“一、2014年1月27日前甲方（华利嘉公司）向乙方（江油三建司）支付人民币五十万元；二、2014年1月27日前乙方自行筹集人民币五十万元；三、2014年1月29日前甲方向乙方支付人民币五十万元；四、2014年2月28日前甲方向乙方支付人民币壹佰万元。”，后华利嘉公司向江油三建司支付了50万元，其余款项一直未支付。2014年3月6日，华利嘉公司与江油三建司签订了《建设工程施工合同补充协议（二）》，约定双方指派项目负责人于2014年3月20日前赶往攀钢长城公司指定地点，并就本项目后续工作进行三方协商。该协议还将合同的争议解决方式变更为由守约方指定的人民法院管辖。2014年5月15日，攀钢长城公司、华利嘉公司和江油三建司三方形成《会议纪要》，华利嘉公司阐明：“……在本工程施工过程中亏损巨大已经严重超出乙方（华利嘉公司）承受范围无力承担、且履行合同阻力过大。申请提前终止合同，就工程现状进行结算……。”

2014年6月12日，江油三建司以华利嘉公司未按补充协议约定支付剩余150万元工程款为由起诉，一审判决华利嘉公司在判决生效后十日内向江油三建司支付工程款150万元及资金利息（利息按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利息计算，计息时间：50万元从2014年1月30日起计算至付清时止；100万元从2014年3月1日起计算至付清时止）。华利嘉公司不服该判决向绵阳市中级人民法院提出上诉。绵阳市中级人民法院于2015年1月19日作出（2015）绵民终字第141号民事判决：维持原判。因华利嘉公司仍未按判决履行工程款的给付义务，2015年2月，经强制执行将150万元划到江油三建司账户。

2015年1月29日，江油三建司以建设工程分包合同为由起诉至绵阳市中级人民法院，请求判令：1.解除江油三建司与华利嘉公司于2011年3月3日签订的《建设工程施工合同》；2.判令华利嘉公司向江油三建司支付工程款407万元及利息，支付违约金165万元，赔偿损失190.6万元；3.攀钢长城公司承担连带给付义务。

2016年5月5日，华利嘉公司提起诉讼，请求判令攀钢长城公司继续履行双方签订的《施工总承包合同》，攀钢长城公司提起反诉。同时，攀钢长城公司以涉案工程尚在绵阳市中级人民法院审理为由申请中止该案审理，一审法院于2016年6月7日裁定中止审理。2016年6月30日，绵阳市中级人民法院就江油三建司诉华利嘉公司、攀钢长城公司建设工程分包合同一案作出（2015）绵民初字第60号民事判决书，判决：“一、解除原告江油第三建筑工程有限责任公司与被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于2011年3月3日签订的《建设工程施工合同》；二、被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江油第三建筑工程有限责任公司支付工程款2296785.13元；三、被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江油第三建筑工程有限责任公司支付违约金1200000元；四、被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江油第三建筑工程有限责任公司损失610403.23元”。华利嘉公司不服上诉至四川省高级人民法院，四川省高级人民法院审理后作出(2016)川民终825号民事判决书，判决：“一、维持四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵民初字第60号民事判决第一、二项，即‘一、解除原告江油第三建筑工程有限责任公司与被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于2011年3月3日签订的《建设工程施工合同》；二、被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于判决生效之日起十日内向原告江油第三建筑工程有限责任公司支付工程款2296785.13元’；二、变更四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵民初字第60号民事判决第三项，即‘被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江油第三建筑工程有限责任公司支付违约金1200000元’为：北京华利嘉环境工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向江油第三建筑工程有限责任公司支付违约金753500元；三、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵民初字第60号民事判决第四、五项，即‘四、被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江油第三建筑工程有限责任公司损失610403.23元；五、驳回原告江油第三建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求’；四、驳回江油第三建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。”之后，该案恢复审理，华利嘉公司变更诉讼请求为：1.判令攀钢长城公司向华利嘉公司支付剩余土建工程款4479811.69元；2.攀钢长城公司向华利嘉公司支付剩余设备及设备安装款2393134.05元；3.攀钢长城公司向华利嘉公司返还安全保证金50000元；4.攀钢长城公司向华利嘉公司退还履约保证金1559000元；5.攀钢长城公司向华利嘉公司退还资料保证金467700元；6.攀钢长城公司向华利嘉公司返还能源保证金20000元；7.攀钢长城公司向华利嘉公司支付违约金。

综合该案证据证实：攀钢长城公司共计向华利嘉公司支付涉案工程土建工程款10745531.20元、设备款9237897.87元、设备安装款334638.31元，合计已支付20318067.38元。依据合同约定，攀钢长城公司收取了华利嘉公司安全保证金50000元、资料保证金46.77万元、履约保证金155.9万元，能源保证金20000元。

同时，该生效判决认为，《攀钢集团江油长城特殊钢有限公司灾后重建大型工模具钢锻造项目水循环及综合给水站工程施工总承包合同》解除后，华利嘉公司有权要求攀钢长城公司按照合同约定的标准支付已完成的设备采购及设备安装与调试部分的工程价款。但是，双方当事人在工程停工后未进行最终结算。华利嘉公司经原一审法院询问，明确表示不申请对该工程造价进行司法鉴定，坚持按照《工程进度结算单》中的数据确定工程价款，攀钢长城公司亦不申请司法鉴定，一审法院遂以该部分工程尚未结算为由驳回华利嘉公司该部分诉讼请求。二审中，华利嘉公司仍坚持这一主张。对此，因该《工程进度结算单》形成于工程施工过程之中，是双方对于某一时点工程进度的初步确认。一般情况下，此类大型工程的进度结算难以十分精确，最终的结算结果通常与进度结算的结果存在出入，故《工程进度结算单》中的数据不足以证明设备采购及设备安装与调试部分的工程价款，华利嘉公司的该部分诉讼请求不应得到支持。华利嘉公司可另行提起诉讼申请对该部分工程价款进行司法鉴定。

本案经原告华利嘉公司申请，原审法院委托绵阳市子贡工程造价咨询有限责任公司对攀钢长城公司灾后重建项目-锻造项目水循环及综合给水站工程中的设备采购、安装部分工程价款进行鉴定，鉴定结论为攀钢长城公司灾后重建项目-锻造项目水循环及综合给水站工程中的设备采购、安装部分工程价款总金额为11540725元。同时该鉴定报告对以下争议事项作了说明：“施工方提出部分设备已运至施工现场，并且《工程材料/设备报审表》有记录，但是在我方组织现场收方时未找到，该部分设备金额916182.78元，此金额单列，未计入鉴定总造价（详见附表1）”。鉴定费370000元已由原告华利嘉公司垫付。

认定上述事实有原被告营业执照复印件、《攀钢集团江油长城特殊钢有限公司灾后重建大型工模具钢锻造项目水循环及综合给水站工程施工总承包合同》、（2017）川07民终1735号民事判决书、绵贡造鉴字（2019）第003号《司法鉴定意见书》、鉴定费发票及原、被告的当庭陈述等证据佐证，本庭予以采信。

原审法院认为，原被告之间的攀钢集团长城特殊钢有限公司灾后重建项目-锻造项目水循环及综合给水站工程涉及工程土建和设备安装两项具体工程，现因工程土建已经由（2017）川07民终1735号生效民事判决确认，该生效判决对本案案涉的设备采购及设备安装与调试部分的工程价款未做处理，并在该案中的原审法院认为中载明：“《工程进度结算单》中的数据不足以证明设备采购及设备安装与调试部分的工程价款，华利嘉公司的该部分诉讼请求不应得到支持。华利嘉公司可另行提起诉讼申请对该部分工程价款进行司法鉴定”。故在本案中，原告华利嘉公司向原审法院申请了对上述攀钢集团长城特殊钢有限公司灾后重建项目-锻造项目水循环及综合给水站工程的设备采购、安装部分工程价款鉴定并得出价款总金额为11540725元的鉴定意见，被告攀钢长城公司认为本案不应继续审理的抗辩理由不能成立。在（2017）川07民终1735号生效民事判决中对攀钢长城公司共计向华利嘉公司支付的设备款9237897.87元、设备安装款334638.31元予以了确认，故对于该已支付部分，原审法院予以扣除。

关于鉴定意见书中涉及到部分未计入总价内的设备金额916182.78元，在鉴定意见书后附录“设备报价表（争议金额）”中载明，该部分设备均有设备报审表，但因现场未找到设备故未计算入到价款总金额内。首先，攀钢长城公司抗辩称设备报审表没有经法庭质证，在鉴定资料质证过程中，原告华利嘉公司提交了工程进度结算单、工程量统计表、工程支付申请表，该套证据经过被告攀钢长城公司质证真实性无异议，且上有被告公司盖章及相关负责人的签字认可，那么该916182.78元的设备至少当初运抵被告攀钢长城公司是没有异议的，故被告攀钢长城公司抗辩理由不成立；其次，攀钢长城公司抗辩因所有权未转移故其不承担责任的抗辩理由，即使该批次设备尚未安装使用，被告公司对该批次设备的具有妥善保管义务，故被告攀钢长城公司抗辩理由不成立。鉴定机构给出的争议事项说明也指出未将该金额部分设备计入价款总金额内的原因系“我方组织现场收方时未找到”，故原审法院认为，在已有证据证明该916182.78元设备已运抵至被告攀钢长城公司，且被告攀钢长城公司未举证将该批次设备返还给原告华利嘉公司的情况下，原告华利嘉公司已尽到其举证义务，争议部分设备被告攀钢长城公司无法举证证明去向或已尽到妥善保管义务，被告攀钢长城公司应承担举证不能的法律后果，原审法院对该争议的设备价款916182.78元予以认可。

对于原告华利嘉公司诉称的9万元双方认可的款项，因被告攀钢长城公司并不认可，且原告未举证证明该部分金额未计算入价款总金额内，故对该9万元原审法院不予支持。

对于被告攀钢长城公司抗辩的税票问题，在本案中，支付设备采购及安装调试部分工程款系主合同义务，开具税票系附随义务，被告攀钢长城公司不可因税票是否开具而抗拒主合同付款义务的履行，故被告攀钢长城公司于此的抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。

综上，原审法院综合采信鉴定机构鉴定意见及（2017）川07民终1735号生效民事判决对攀钢长城公司已付款的认定，攀钢集团长城特殊钢有限公司灾后重建项目-锻造项目水循环及综合给水站工程的设备采购、安装部分工程价款申请鉴定并得出价款总金额为2884371.6元（11540725元＋916182.78元-9237897.87元-334638.31元），依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决被告攀钢集团江油长城特殊钢有限公司在本判决生效后十日内向原告北京华利嘉环境工程技术有限公司支付攀钢集团长城特殊钢有限公司灾后重建项目-锻造项目水循环及综合给水站工程的设备采购、安装部分工程价款2884371.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案减半收取案件受理费15297.50元，鉴定费370000元，由原告北京华利嘉环境工程技术有限公司承担185297.5元，由被告攀钢集团江油长城特殊钢有限公司200000元。

二审中双方未提交新证据，本院查明的事实和原审法院查明的事实一致。

本院认为：根据生效的（2017）川07民终1735号民事判决书，明确判决对本案案涉的设备采购及设备安装与调试部分的工程价款未做处理，认为华利嘉公司可另行提起诉讼申请对该部分工程价款进行司法鉴定。故在本案中，被上诉人华利嘉公司起诉后，江油市人民法院受理本案并作出判决合法。在另案中，华利嘉公司对本案涉及的工程款未放弃主张，（2017）川07民终1735号民事判决书认为“《工程进度结算单》中的数据不足以证明设备采购及设备安装与调试部分的工程价款，华利嘉公司的该部分诉讼请求不应得到支持。华利嘉公司可另行提起诉讼申请对该部分工程价款进行司法鉴定”。本案中原审法院对涉案工程进行鉴定并作了判决程序上并无不妥。上诉人称涉案工程设备所有权未交付，理应不支付设备工程款，本院认为，涉案工程无法继续施工是因上诉人攀钢集团江油长城特殊钢有限公司的原因造成的，被上诉人采购了设备并安装在上诉人的工程现场，双方约定的设备安装已完成，上诉人理应支付已安装到位的设备工程款。被上诉人收到上诉人支付的工程款后，应给上诉人攀钢集团江油长城特殊钢有限公司开具相关税务发票，但上诉人不能以被上诉人未开具税务发票为由拒付工程款。综上，上诉人的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30595元，由上诉人攀钢集团江油长城特殊钢有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李又平

审 判 员　马红科

审 判 员　周　坚

二〇一九年十二月一日

法官助理　刘　蕾

法官助理　胡大利

书 记 员　苏　杨