侯开立与佛山市南海区永顺建筑工程有限公司、***劳动合同纠纷一审民事判决书

广东省佛山市南海区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤0605民初11278号

原告：侯开立，男，1963年3月3日出生，土家族，住湖北省宣恩县。

被告：佛山市南海区永顺建筑工程有限公司，住所地：广东省佛山市南海区桂城街道佛平四路48号鸿晖智盈大厦三楼，营业执照：914406057292216251。

法定代表人：钟笑珍，任总经理。

委托诉讼代理人：廖怡玲，女，1988年1月2日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，是被告的员工。

被告：***，男，1968年7月14日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。

委托诉讼代理人：周妍，广东耀荣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁梅丽，广东耀荣律师事务所律师助理。

本院于2018年6月29日受理了原告侯开立与被告佛山市南海区永顺建筑工程有限公司（以下简称“永顺公司”）劳动合同纠纷一案，依法适用简易程序审理。被告永顺公司申请追加***为被告，本院经审查后予以准许，追加***为本案共同被告。本院于2018年8月16日公开开庭对本案进行了审理，原告侯开立，被告永顺公司的委托诉讼代理人廖怡玲，被告***的委托诉讼代理人周妍均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

事实认定及裁判理由

以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：

1．劳动仲裁情况。2018年5月2日，原告作为申请人，以被告永顺公司为被申请人、被告***为第三人，向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：（1）申请人与被申请人在2017年3月1日至2018年2月1日存在事实劳动关系；（2）被申请人向申请人支付没有续签劳动合同和原劳动合同文本未交付劳动者本人的赔偿金4181元；（3）被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金8362元；（4）被申请人向申请人支付2017年3月1日至2018年2月1日的年休假工资2250元；（5）被申请人向申请人支付在法定工作时间外的加班工资10541元；（6）被申请人向申请人支付违反和解除劳动合同的经济补偿金4181元；（7）被申请人向申请人支付2017年6月至10月的高温津贴750元；（8）被申请人向申请人支付拖欠的2018年1月工资6825元；（9）被申请人向申请人额外支付一个月工资4500元。

2．劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年6月19日作出佛南劳人仲案字[2018]1364号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的全部仲裁请求。

3．诉讼请求。原告请求法院判令：（1）原告与被告永顺公司、***的事实劳动关系依法成立（2017年3月1日至2018年2月1日）；（2）两被告向原告支付没有续签劳动合同和原劳动合同文本未交付劳动者本人的赔偿金4181元；（3）两被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金8362元（4181元×2）；（4）两被告向原告支付2017年3月1日至2018年3月3日的年假工资2250元（5天×150元/天×3）；（5）两被告向原告支付违反和解除劳动合同的经济补偿金4181元[(3900元×6个月+4500元×5个月)÷11个月]；（6）两被告向原告支付法定工作时间外的加班工资10541元（10241元+300元）；（7）两被告向原告支付2017年6-10月高温天气期间共工作5个月高温津贴750元（5个月×150元）；（8）两被告长期拖欠原告的劳动工资即2018年1月份的工资6825元（4550元×150%）；（9）两被告支付原告额外一个月工资4500元（即未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金）。

4．工作岗位。原告从事杂工工作。

5．工资发放情况。原告2017年3月至12月工资分别为3640元、3315元、3575元、3926元、3861元、4127.5元、4492.5元、4702.5元、4545元、4642.5元。工资前期通过杨沐燕账户转账发放，后期通过陈健账户转账发放。

6．离职时间。原告自2018年2月1日起没有上班。

7．需要说明的其他情况。

（1）两被告签订了《杂工承包合同》，约定被告永顺公司将新怡智逸大厦项目工地杂工零星工程发包给被告***，承包范围包括新怡智逸大厦项目工地内清洁、搬运等杂项工程。

（2）陈健于2018年7月25日出具《证明》，称其向原告转账的款项是代被告***发放的工资。

（3）原告持有新怡智逸大厦总包项目出入证，原告属于杂工班组。出入证印有“佛山市南海区永顺建筑工程有限公司”。

（4）原告在2018年3月17日和20日与杨学平、潘乌殿通过电话。

（5）诉讼中，原告陈述：保安陈明坤说永顺公司的***要招聘员工，要两个人，原告和妻子都去了。原告妻子是负责清洁工作，原告是杂工，原告去永顺公司***工地，工地写了永顺建筑公司，有保安看守。在2017年3月1日原告找了潘乌殿谈工资，约定每月做30天，150元/天，晚上还要加班，当月工资下下月发放，入职后必须签劳动合同，以公司名义签，因为工地写着永顺建筑公司，因此原告认为是和永顺公司签劳动合同，签的是无固定期限的劳动合同。考勤是指纹打卡，按季度不同，上下班时间不同，白天上班9小时，晚上加班时间不固定。2018年1月份白天上班150元/天，晚上加班另外多加50元，出勤30天，元旦放假一天，1月工资是4550元。白天考勤是潘乌殿负责，晚上考勤郑搭食负责。2018年2月1日双方劳动关系解除，原告2018年1月1日已经向杨学平提出要提早回家过节，杨学平已经同意，原告一直工作到1月31日，当天再次告知了杨学平和潘乌殿原告2月1日就回家，2月1日原告在准备回家过程中，潘乌殿要求原告立即回工地，原告就回去工地办公室，潘乌殿要求原告写辞工书，不需要原告继续工作，原告不同意写辞工书，原告当天就走了，对方也没有提出异议。劳动关系解除原因是被告辞退原告。原告在2016年就在工地工作，但是2016年的工资单没有保存，只保存了2017年的工资单，2016年的工资也是转账发放。杨学平是经理，负责管理，杨学平、潘乌殿两人与***是劳动关系，是***员工，***派两人直接管理工地。没有人通知原告上班，在2018年3月份原告找到杨学平，杨学平说已经满人不需要原告了。录音中杨学平和潘乌殿都说不需要原告工作。

被告***陈述：原告是被告***聘请的劳务人员，从事杂工工作，入职时没有办理入职登记手续和签订劳动合同，当时入职时约定130元/天，费用全包，每天工作9小时，按天计算，按月结算。关于2018年1月的出勤情况，晚上不加班，手写考勤，需双方核算，每天150元，由主管登记考勤。工地是2018年2月8日正式放假，当时原告提出要求早走，但是被告***不同意，原告还是走了。在2月中下旬时，被告***开始上班，通知原告上班，原告也不上班。根据原告的电话录音，3月份被告***要求原告上班，原告称没空，不上班。潘乌殿3月份通知原告回来办理手续，原告称不回来。如果原告确认2018年1月的工资为4550元，被告***同意支付。

被告永顺公司陈述：被告永顺公司是御秀大厦项目的总包方，签合同时是新怡智逸大厦，后来改名了。按规定总包方要在项目内标明自己的名字，因此原告看见工地写着被告永顺公司的名字。该项目尚未完成。被告永顺公司与被告***签了《杂工承包合同》，把杂工分包给被告***，原告是被告***的员工。原告与被告永顺公司没有任何关系，双方没有签过任何劳动合同。被告永顺公司不清楚原告2018年1月份出勤情况。所有在建工地人员出入都需要打卡，不是考勤，只是为了确保安全而登记出入人员。

本案中，双方举证及质证意见如下：

（一）原告提交了如下证据：1.原告的身份证、被告永顺公司的企业机读档案登资料。2.佛南劳人仲案字[2018]1364号仲裁裁决书、邮单、物流信息。3.被告***的仲裁答辩状。4.2017年3月至9月工资单。5.通话记录。6.出入证、原告的照片。7.通知、中秋节放假通知。8.录音文字版、光盘。9.中国建设银行个人活期账户交易明细。10.南海区工程建设领域信息公开。11.杂工承包合同。12.永顺建筑照片。

经质证，被告永顺公司对原告证据1、2、3三性无异议。对证据4，不是被告永顺公司发放工资，无法确认真实性。对证据5，确认真实性。对证据6，对出入证的真实性有异议，没有盖章，对原告的照片，确认真实性。对证据7，对通知不确认真实性，没有盖章，对中秋节放假通知，是项目章，而且很模糊，不确认关联性。对证据8，在仲裁庭已经听过，被告***确认潘乌殿、杨学平是其聘请的员工，对真实性无异议。对证据9，确认真实性，所有的转账记录是被告***委托他人向原告支付工资，与被告永顺公司无关。对证据10-12，确认真实性，对证据12的关联性有异议，只能证明原告曾在项目工地拍过照，不能证明原告是被告永顺公司的员工。

被告***对证据1、2、3三性无异议。对证据4，确认真实性，原告是按综合日计算工资，每天工资乘以出工工数计算出实际的综合工资，没有加班，该工资已经包括了所有的费用，因此原告主张是不成立的。对证据5，确认真实性合法性，对关联性有异议，原告离开公司的原因是原告坚持在2月1日离职，提前回家，被告***不同意其提前离开，但原告一定要离职而且没有办理离职手续，被告***聘请的员工要求其回来完成交接，原告拒不配合。对证据6、8，确认真实性，对关联性有异议，不能证明原告是在被告永顺公司处工作，原告是被告***聘请的劳务人员，确认通话双方人员的身份，是原告和潘乌殿、杨学平，潘乌殿、杨学平是被告***聘请的管理人员。对证据7，不确认三性。对证据9，确认真实性，每月都是被告***委托第三方代发工资，还有一个月工资未发放是因为原告没有回来配合完成交接手续。对证据10-11，确认三性。对证据12，确认真实性，不确认关联性，原告是被告***聘请的劳务人员。

（二）被告永顺公司提交了如下证据：1.杂工承包合同。

经质证，原告对证据1确认真实性，被告***是个体经济组织，原告已经与***的潘主任签了劳动合同，但是没有给一份予原告，因此两被告需要对原告承担责任；潘乌殿是***的管理人员。

被告***对被告永顺公司证据1三性无异议。

（三）被告***提交了如下证据：1.证明、陈健的身份证。

经质证，原告对证据1确认三性，工资已经发放，8月份发6月的工资，2018年2月7日发放的是2017年12月的工资，还欠2018年1月工资。

被告永顺公司对证据1三性予以确认。

对于双方有争议的事项，本院认定如下：

1．关于原告与被告永顺公司、***是否存在劳动关系的问题。

劳动关系一般具有以下特征：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规定规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受到用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否用人单位业务的组成部分。

虽然原告在本案中主张与两被告建立了劳动关系，但从双方提供的证据以及陈述来分析，本院认为原告与被告之间的关系不具备上述特征。理由如下：第一，原、被告双方均确认被告永顺公司将新怡智逸大厦工程的杂工零星工程分包给被告***，原告在新怡智逸大厦工程中的工种是杂工，原告所从事的工作属于被告永顺公司已分包给被告***的工程范围；第二，原告确认杨学平、潘乌殿是被告***的员工，被告***派该两人直接管理工地，原告也表示入职时是与被告***的员工潘乌殿协商工作内容、工资，平时管理由杨学平负责；第三，原告的工资是由被告***委托的人代为发放；第四，除了工地现场标示有“永顺建筑”以及出入证记载有被告永顺公司名称外，原告没有其他证据证明原告与被告永顺公司有关。综上，原告的招聘、工作内容、平时管理、工资支付等环节，均显示出了与被告***的密切关联性。而鉴于建筑领域存在层层分包的行业现状，仅凭工地现场以及工入证件的被告永顺公司标示并不足以证明原告是被告永顺公司的员工。原告与被告永顺公司之间关系不符合劳动关系特征，双方不存在劳动关系。而原告与被告***，因被告***不具备法律法规规定的用人单位主体资格，双方之间也不成立劳动关系，只是成立劳务合同关系。因此，原告请求确认与两被告在2017年3月1日至2018年2月1日期间存在劳动关系，本院不予支持。

2．关于原告请求的2018年1月工资6825元的问题。

原告认为两被告拖欠原告2018年1月工资4550元，并认为两被告需加付赔偿金，故请求两被告支付工资6825元（4550元×150%）。鉴于本院已认定两被告与原告不存在劳动关系，故原告请求按《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定加付赔偿金，没有法律依据。但由于原告确认2018年1月工资实际数额为4550元，而被告***也同意按该数额支付，为免讼累，本院在本案中对被告***与原告之间因劳务合同关系而产生的报酬作出判决处理，被告***应向原告支付2018年1月劳务报酬4550元。对原告超出上述数额的劳务报酬请求，本院予以驳回。另根据《广东省工资支付条例》第三十七条“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”的规定，被告永顺公司将建设工程的杂工工作违法分包给不具备建筑资质的被告***，存在违法分包情形，故在被告***不能清偿原告劳务报酬的情况下，被告永顺公司应对被告***拖欠原告的劳务报酬承担垫付责任。

3．关于原告请求的赔偿金、年休假工资、经济补偿金、加班工资、高温津贴及代通知金的问题。

原告请求两被告向原告支付没有续签劳动合同和原劳动合同文本未交付劳动者本人的赔偿金4181元、违法解除劳动合同的赔偿金8362元、2017年3月1日至2018年3月3日的年假工资2250元、违反和解除劳动合同的经济补偿金4181元、加班工资10541元、2017年6-10月高温津贴750元、未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金4500元，因原告是基于与两被告存在劳动关系而提出上述请求，而本院已认定双方不存在劳动关系，故对原告以上诉讼请求，本院均不予支持。

裁决结果

综上，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，的规定，并依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《广东省工资支付条例》第三十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、***应于本判决发生法律效力之日起十日内向侯开立支付劳务报酬4550元；

二、***不能清偿上述第一项债务时，佛山市南海区永顺建筑工程有限公司对***的上述第一项债务承担垫付责任；

三、驳回侯开立的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案免收受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　黄小间

二〇一八年八月三十一日

书记员　　陈永琪