某某与北京磊鑫建筑工程有限公司,某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市大渡口区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）渝0104民初234号

原告：***，男，1966年2月17日出生，汉族，住四川省古蔺县。

委托诉讼代理人：涂和，重庆市歌乐山法律服务所法律工作者。

被告：蔡志灵，男，1984年10月14日生，汉族，住福建省厦门市翔安区。

被告：北京磊鑫建筑工程有限公司，住所地北京市西城区宣武门外大街20号办公12B01，统一社会信用代码9111010272267814K。

法定代表人：蒋清林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘滨艳，北京市百伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋文阳，重庆昂正律师事务所律师。

被告：***，男，1977年8月13日出生，汉族，住四川省古蔺县。

原告***与被告蔡志灵、北京磊鑫建筑工程有限公司（以下简称磊鑫公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人涂和、被告磊鑫公司委托诉讼代理人蒋文阳到庭参加诉讼，被告蔡志灵、***经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即连带支付原告劳务费150000元及利息（以150000元为基数，从2019年5月24日起按照银行贷款利率支付至付清为止）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告经人介绍于2018年9月在被告承包的大渡口区万达广场项目做第二层楼的全部地砖、楼面内外压边石材（二楼到四楼），负一楼到五楼的回填、防水、打地坪；做三楼早教打混泥土、贴地砖；宝贝王贴地砖、打混泥土。一直做到2019年6月底，在这期间被告前后支付有一部分劳务费。在2019年9月份找到被告结算后，就一直没有支付剩余款项。为维护原告之合法权益，诉至法院。

被告蔡志灵未到庭，其提交书面答辩意见称，答辩人与***没有签订合同，也没有建立劳务关系，***是***赵的工人，与答辩人无关；***与厦门兴誉鸿建筑劳务有限公司签订劳务合同，然后***再找***做工，根据合同相对性原则，原告应该找***结算和对账，与答辩人无关。

被告磊鑫公司辩称，原告与被告磊鑫公司并没有合同关系，磊鑫公司将劳务分包给厦门市兴誉鸿建筑有限公司，且磊鑫公司已经按照约定支付了劳务费用。被告蔡志灵在系列案件中已经认可其为该工程实际施工人，原告不能突破合同相对性向磊鑫公司主张权利，原告主张的权利与磊鑫公司无关，请求驳回对磊鑫公司的诉讼请求。

被告***未到庭，其提交书面答辩意见称，1.***班组施工工程量明细为：公区地砖方量152939.92元（5462.14×28元/平方），脚线4920.69元（838.85×7元/米），商铺地砖166544元（5948×28元/平方），墙砖36764元（1313×28元/平方），门槛石1120元（140×8元/米），合计金额362288.71元；2.***已经领取工程款明细：微信转款78880元、网银转款88150元、代付冯湘辉铺地砖工资37000元、代付石材工14800元、代付王刘学11500元、代付罗昭举16000元、代付维修工资19800元、代付石材厂工资3200元、代付卫生间返工3000元、代付搬运工资4760元、代付小工7650元、***造工资表公司代付工资241700元、***班组违反劳动纪律公司处罚1100元，***合计领取537440元。3.以上两项合计***通过伪造工资表超额套取工资175151.29元。

本院经审理，查明的事实如下：2018年8月1日，被告***与厦门市兴誉鸿建筑劳务有限公司签订《大渡口万达内装劳务承包合同》，约定厦门市兴誉鸿建筑劳务有限公司将大渡口万达内装劳务发包给被告***。后被告***将部分劳务分包给原告***。双方因劳务费发生争议，原告***于2020年7月16日诉至本院，要求被告磊鑫公司、***支付劳务费250000元，在该案中[（2020）渝0104民初2983号案件]，原告***申请对大渡口万达广场中“二楼公共区地砖、墙砖、踢脚线、门槛安装、入口通道地坪、二楼商铺、踢脚线；公区铺地毯、宝贝王混凝土地坪清光、早教地坪宝贝王和早教墙地砖、负一楼至五楼卫生间回填、卫生间防水地面和墙面；公司二楼至四楼压边石材外圆0.3公分、石材内面、厕所地坪”施工范围内面积及单价进行鉴定，申请鉴定金额为682656.89元，重庆合信工程咨询有限公司依据该案庭审笔录、施工图、竣工图等证据，于2021年9月3日作出《鉴定报告书》载明，本工程分包合同鉴定金额604956.09元，其中***与磊鑫公司分包合同纠纷鉴定金额122122.09元，***与***分包合同鉴定金额482834元。《鉴定报告书》载明，二楼公共区域的鉴定金额为249563.81元（197630.3+45975.65+4775.29+1120.8+61.77），二楼商铺的鉴定金额为213201.16元（208210.1+4991.06）。后***撤回该案起诉。

另查明，2019年3月22日，被告蔡志灵作为乙方，被告磊鑫公司作为甲方，双方签订《协议书》，主要约定：1.2018年9月29日，甲方与中国建筑工程有限公司签订的《重庆大渡口万达广场项目步行街室内精装修工程施工合同》，由乙方承包该工程自主经营并自负盈亏；2.本协议有效期自本协议签订之日起至合同约定项目内容全部履行完毕之日止；3.甲方的权利义务中包括根据本协议约定及时将各种款项按乙方要求支付给材料商、劳务公司等；4.乙方的权利义务中包括应当向甲方交纳管理费、该项目所有成本及费用包括税费、材料费、劳务费等均由乙方承担；5.在合作期限内，原合同额为38397411.59元，乙方按最终结算额的4.1%的比例承担管理费，每笔工程款打到甲方账户后，甲方扣除相应税金后收取管理费；6.工程款支付方式，工程回款必须打入甲方银行账户，乙方不得以甲方名义账外收款，工程款到账后扣除相应的税金及费用后，甲方按照发票信息支付剩余资金，工程项目所产生的各种税费由乙方承担，其他费用甲乙双方另行协商；7.乙方及其雇佣人员无权以甲方名义对外签订任何合同、结算，包括但不限于签订采购合同、进行劳务结算等；乙方选定的劳务公司也不得拖欠劳务工人工资，如引发纠纷，包括不限于材料采购、劳务工资支付、安全生产罚款、安全生产责任等，甲方有权从项目回款中扣减后直接支付对方，如发生诉讼，甲方可以凭此协议要求法院追加乙方为被告，乙方应承担付款责任。上述协议签订后，被告蔡志灵进场施工，重庆大渡口万达广场工程于2019年5月14日竣工验收合格。

再查明，在本院（2020）渝0104民初1153号案件庭审中，***对其与***劳务分包项目范围，陈述如下“我只包了二楼的贴地砖，没有其他项目；与***之间只有口头协议，没签文件”。在本院（2020）渝0104民初2983号案件庭审中，***主张其与***劳务合同施工范围以举示的《方量单》、《施工清单》为准，而***对其与***劳务合同施工范围，陈述如下“在二楼的公区地砖、公区墙砖、公区踢脚线、门槛安装；二楼商铺地砖、踢脚线；河南小冯里面的踢脚线、商铺地砖是我的工程范围；但是单价不对，地砖、公区墙砖约定的单价是25，踢脚线是5元，面积还要核实；其他部分中二楼的卫生间回填、压边石材是原告做的，是哪个公司安排的不知道”。

审理中，原告***明确基于无效合同主张权利，并认可被告***已支付其377540元，其要求被告支付150000元依据是以鉴定金额604956.09元减去377540元而估算的150000元。

以上事实，有原被告陈述、鉴定报告书、庭审笔录、劳务承包合同、协议书等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。

本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告***与被告***均认可双方存在劳务合同关系，因双方均无劳务资质，故双方之间劳务分包合同无效，现大渡口区万达广场项目已竣工验收并交付，原告可以要求被告***支付其劳务费。但双方对施工范围、单价、金额等无法达成一致意见，双方也未进行结算，审理中原告举示了方量单、施工清单、庭审笔录、鉴定报告书拟证明其施工范围、面积、单价，根据庭审笔录中被告***自述的施工范围，可以认定原告***施工为二楼的公区地砖、公区墙砖、公区踢脚线、门槛安装以及二楼商铺地砖、踢脚线，虽***未认可施工面积及单价，但被告***亦未举示证据证明施工面积及单价，故本院依据经鉴定机构对前述施工范围工程造价的鉴定，依法认定原告***施工范围工程造价为462764.97元（249563.81元+213201.16元），原告***自述被告***已支付377540元，对原告要求被告***支付劳务费的诉讼请求，本院依法支持被告***支付原告***工程款85224.97元。案涉工程早已竣工交付，但被告***一直未与原告结算，截止鉴定报告作出后亦未支付原告工程款，存在违约，故对原告要求被告***支付资金占用损失的诉讼请求，本院依法予以支持，但计算方式应为以85224.97元为基数，从2021年9月3日起至付清之日为止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，超出部分，不予支持。

关于被告蔡志灵、磊鑫公司是否承担责任的问题。原告***举示的证据不足以证明其与蔡志灵、磊鑫公司存在劳务合同关系，故对原告要求被告蔡志灵、磊鑫公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。被告蔡志灵、***经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百三十七条第一款、第一百四十七条、第一百七十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、***于本判决生效后五日内支付***工程款85224.97元及资金占用损失（以85224.97元为基数，从2021年9月3日起至付清之日为止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果义务人未按被判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费3300元，由***承担1300元，由***负担承担2000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

审判员　谭　娜

二〇二二年七月五日

书记员　王馨平

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