抚州创新大健康产业有限公司、江西筑鼎建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

1 江西省抚州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣10民终1593号 上诉人（原审被告）：抚州创新大健康产业有限公司，住所地江西省抚州市临川区抚北工业园区才都高新区,统一社会信用代码91361002MA37P1YR5E。 法定代表人：**，系公司经理。 委托诉讼代理人：***，江西省抚州市临川区方园法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：江西筑鼎建设工程有限公司，住所地江西省抚州市崇仁县三山乡三山新街60号，统一社会信用代码91361000MA363LP43R。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，江西三***事务所律师，代理权限为一般授权代理。 委托诉讼代理人：***，该公司项目经理，代理权限为特别授权代理。 上诉人抚州创新大健康产业有限公司（以下简称创新公司）因与被上诉人江西筑鼎建设工程有限公司（以下简称筑鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初5606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭 2 进行了审理。本案现已审理终结。 创新公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回筑鼎公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费、鉴定费、财产保全费由筑鼎公司承担。事实与理由：原审判决违反法律规定，判决不公。主要表现在：2019年11月创新公司和筑鼎公司签订的《***土建工程施工承包合同》第四条工程款支付方式约定：***基础全部完工验收合格后，付***工程暂估总价的20%，此合同第五条乙方（筑鼎公司）责任第15项规定：积极配合甲方（创新公司）和监理单位的质量检查，按照要求提供有关资料。隐蔽工程质量检查最迟应提前一天通知质监站、甲方、监理单位等有关人员。***公司违约，至今也没有提供有关资料，通知有关人员进行验收。2020年9月29日，双方又签订了一份《建设工程施工合同终止协议书》。此协议书第一条规定：乙方收到政府评估后管网等工程估价金额共计4,325,000元后，自愿同意解除原协议中所有承包的施工项目除***已施工止正负零以下工程待验收结算付款外所有分项合同。第五条规定：乙方必须完善已完成的工程项目验收工作，如未达到验收标准，必须及时采取相关措施，直到验收合格为准。一审判决认定上述施工承包合同和终止协议书为有效合同，但是该两份合同均明确要求***基础全部完工后，必须经过验收合格才支付部分工程款。筑鼎公司没有按照约定提供有关资料给创新公司、质监站、监理单位等有关部门进行验收。根据合同约定，创新公司无法支付该五栋***基础工程的工程款给筑鼎公司。我国《建筑法》第61条规定：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《国务院建设工程质量管理条例》第37条第二款规定：未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。根据以上法律、法规规定，案涉***基础工程竣工后，未经验收，创新公司有权不支付该工程款。 3 一审判决明知筑鼎公司没有将案涉基础工程完整的工程技术资料提交给质监站、监理单位等有关机构进行验收，却强行判决创新公司支付工程款1,375,165.9元给筑鼎公司。这足以证明一审判决违反了法律规定。本案争议的焦点，不是创新公司应该付给筑鼎公司多少元工程款？而是案涉基础工程未经验收，创新公司是否应该***公司支付工程款？该工程没有经过验收，工程质量无法确认。创新公司还要在此该基础上建***。质量重于泰山。万一因此隐蔽工程质量不合格造成安全事故，谁能承担如此重大的法律责任！一审法院没有采纳创新公司的正确意见，于2020年12月28日委托了江西纪元工程管理顾问有限公司对此基础工程的工程款进行司法鉴定。此前，创新公司于2020年12月21日以此隐蔽工程未经验收为由，向一审法院和该司法鉴定机构书面提出“关于暂缓进行司法鉴定的请求”。但是，一审法院和该司法鉴定机构均未接受创新公司合理合法的请求，一意孤行，在没有验收合格的情况下，违反法律程序规定，强行进行了此基础工程的工程款的鉴定。创新公司在2021年7月13号左右收到该鉴定书后，才知道创新公司的正确意见没有被采纳。创新公司为了本案能得到合法公正的解决，立即于2021年7月16日向法院申请对案涉工程进行质量鉴定。一审判决却认为创新公司申请质量鉴定的行为属于拖延诉讼的行为。 筑鼎公司辩称，创新公司作为案涉工程的建设方有义务对施工工程组织验收。案涉工程从2019年12月停工至今，筑鼎公司于2020年9月21日提起诉讼，2020年10月12日申请对工程量鉴定，2021年7月9日鉴定机构出具了工程造价鉴定意见书，创新公司直到2021年7月16日一审法院临近判决时才申请对案涉工程质量鉴定，明显不符合举证责任及申请鉴定的期限要求，与《最高人民法院关于适用的解释》第121条规定相悖，且混泥土及钢材经 4 抚州市临川区建设工程质量检测中心检测均是合格产品，综上，请求驳回创新公司的上诉请求。 筑鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令解除筑鼎公司、创新公司双方签订的《协议书》、《***土建工程施工承包合同》；2.判令创新公司支付筑鼎公司***土建工程施工款计人民币2,920,000元（暂定），扣除已付的700,000元，尚需支付2,220,000元以及违约金计人民币310,800元（以2,220,000元为基数按月利率2%计算自2020年1月1日至2020年7月31日的违约金，之后的违约金以同样标准计算于工程款付清日止）；3.判决创新公司支付因其违约造成的筑鼎公司人工工资，材料费（含临时设施），机械设备闲置费、管理费等损失计人民币1,400,000元（暂定）；4.本案诉讼费由创新公司承担。 一审法院认定事实：2019年9月，为尽快推进临川创新大健康食品产业园工程整体项目工程建设，创新公司就厂房、配套办公宿舍用房、***、厂区室外雨污管网等建设工程与筑鼎公司签订施工合同。其中包括筑鼎公司作为承包人（乙方）与创新公司作为发方人（甲方）签订的《***土建工程施工承包合同》，主要约定：甲方将项目二期五栋***发包给乙方施工，五栋***面积约13,300平方米，土建工程暂估1,100元/平方米，水电安装工程暂估100元/平方米，承包施工图纸内全部土建及水电安装等；工程造价土建工程暂估价约为人民币14,600,000元，水电安装暂估价1,300,000元，但最终以实际结算为准；计价方法为依据设计图纸工程量和上述定额的定额基价以及定额取费计算工程总价，工程直接费总价下浮10%，再加上不下浮费用和税金，即为合同造价，合同造价=（各子项工程量×定额基价+定额取费）×90%+甲方现场签证费用+税金；合同工期为本合同签订后5日内乙方进场施工，合同工期自乙方进场施工之日起至2020年6月30日止（含节 5 假日）；工程款支付方式为，土建工程***基础全部完工验收合格后，付***工程暂估价总价的20%，主体完工验收合格后付暂估总价的40%，其它土建全完工付暂估总价的20%，验收合格后及决算后付至工程总造价的97%，留3%为保修金，（每次付款前乙方需向甲方财务提供正规工程增值税发票）；付款方式按照临川区政府办公会议纪要时间节点付款，若在20个工作内未能付款，乙方不得停工，确保工作正常，超过20个工作日则视为违约；合同对双方责任、工程质量、材料采购和供应、施工安全等其他事项进行了约定。上述合同签订后，筑鼎公司便组织人员进行施工，于2020年1月20日完成案涉五栋***的基础工程建设。同期，筑鼎公司还投入了雨污管网工程的施工。2020年9月，由于政府对临川创新大健康食品产业园三期用地进行调整，抚州市临川区工业与科技创新投资发展有限公司协调处理筑鼎公司施工建设投入的资产价值问题，并委托江西中审资产有限公司对筑鼎公司投入的场地内雨污水管网、临时板房及区域地面硬化、水池、厂房基础土石方及雨污管网石方签证等进行估值，估值总金额4,325,000元，其中包括地下管网估值3,914,800元；板房、地面硬化、水池等估值273,600元；土石方及签证136,600元。2020年9月29日，筑鼎公司（乙方）与创新公司（甲方）签订一份《建设工程施工合同终止协议书》，该协议约定：双方签订的《项目三期工程总承包合同协议书》以及各分项合（外部雨污管网施工合同、***土建工程施工承包合同），现因项目三期用地政府有所调整，无法继续进行施工，双方同意乙方收到政府评估后管网等工程估值金额共计4,325,000元后，自愿同意解除“原协议中所有承包的施工项目除***已施工止正负零以下工程等验收结算付款外所有分项合同”；***基础正负零施工工程按照2019年9月4日签订的《***土建施工工程合同》的条款执行，现已完成正负零以下部分工程的决算工程 6 款支付到位***土建施工合同自动解除，另***土建正负零以下已完成的工程量参照原***签订的的验收付款办法和结算办法条款执行；乙方的关联文件及对本工程所签订涉及至甲方义务各项合同、还包括在执行中甲方所担保的责任项目同时解除；甲方支付***基础工程款后，乙方在本项目中所发生的债务均由乙方负责自行解决；乙方必须按照甲方、监理公司、职能和管理部门的要求提供完整的工程验收资料（承包范围内已完成部分的工程竣工验收所需资料），经监理和职能部门审核签章后，于2020年10月20日前将所有的资料整理成册（不装订）移交给甲方；解除合同后并不免除承包人对已施工部分的工程质量责任和保修责任以及合同履行过程中的违约责任；最终宿命楼正负零已完成工程结算报告后经甲乙双方签字认同后，按原合同条款执行并支付工程款。2020年9月30日，经抚州市临川区工业与科技创新投资发展有限公司、江西抚北工业园区管理委员会和筑鼎公司的同意，创新公司根据估值总金额4,325,000元，扣除创新公司于2020年1月23日已***公司支付的700,000元工程款后，于2020年9月30日***公司支付了3,625,000元。 一审审理过程中，筑鼎公司于2020年10月12日向一审法院申请对其承建的创新公司厂区内1#、2#、3#、4#、5#号***已完工的基础工程量、增加工程量、人工工资、材料费（含临时设施）、机械设备闲置费、管理费等损失进行司法鉴定。江西纪元工程管理顾问有限公司受一审法院委托于2021年7月9日作出纪元价鉴（2021）0101号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：确定性意见，***已完成的基础工程（含增加工程量）部分工程造价金额为1,375,165.91元；争议项1为，案涉工程中的人工工资、材料费（含临时设施）、机械设备闲置费、管理费的损失金额为581,000元；争议项2为土方外运部分工程造价为8,264.15元。筑鼎公司预交鉴定费 7 51,074.74元。 庭审中，筑鼎公司向法庭提交***（总工）、**（财务）、***（项目负责人）、***（施工员）、***、**、***（生产负责人）等7人的劳动合同及7人的证人证言，用于补充证明从2019年12月至2020年7月期间的此7人的人工工资损失为581,000元。 2021年7月16日，创新公司向一审法院提交司法鉴定申请书，申请对筑鼎公司已完成施工的五栋***基础工程进行建筑质量的鉴定。 一审法院认为，筑鼎公司、创新公司双方签订建设工程施工合同后，因政府调整用地，双方于2020年9月29日签订一份《建设工程施工合同终止协议书》，该协议系当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照该终止协议约定解决合同解除后工程款支付等问题。根据终止协议书约定，***土建正负零以下已完成的工程量参照原***签订的的验收付款办法和结算办法条款执行，对工程结算报告经双方签字认同后，按原合同条款支付工程款。由于双方对已完成的***基础工程的造价并未结算，江西纪元工程管理顾问有限公司受一审法院委托对筑鼎公司完成的***基础工程（含增加工程量）的工程造价作出鉴定意见，该鉴定程序合法，内容正当，一审法院予以采纳。根据鉴定结论，案涉***已完成的基础工程（含增加工程量）部分工程造价金额为1,375,165.91元，一审法院予以确认，创新公司应当按照此工程造价***公司支付工程款。创新公司辩称，应当扣除其于2020年1月23日***公司支付的700,000元工程款，经查，2020年9月，经双方一致同意，已经将此700,000元工程款用于抵扣了筑鼎公司承接的雨污管网工程的投入，创新公司不得再重复主张抵扣，因此，对创新公司此辩称，不予采信。至于筑鼎公司诉请的逾期付款的违约金问题，一审法院认为，双方解除施工合同 8 后，对筑鼎公司已完成的***基础工程造价并未进行验收和结算，无法确定创新公司应当支付的工程款金额和期限，双方在终止协议书中对合同解除后违约责任问题也未约定，因此，对筑鼎公司主张的违约金，不予支持。关于筑鼎公司诉请主张的人工工资，材料费（含临时设施），机械设备闲置费、管理费等损失581,000元的问题。筑鼎公司主张的581,000元损失主要为***、**、***、***、***、**、***等7人自2019年12月至2020年7月期间的工资。首先，双方解除合同并不是创新公司违约所致，双方合意达成的终止协议书对违约问题也没有约定；其次，筑鼎公司主张的该7人的工资并不属于因合同解除后必然产生的损失，因此，筑鼎公司主张的人工工资损失581,000元，于法无据，不予支持。筑鼎公司另诉请主张的土方外运费8,624.15元，因筑鼎公司未能提供证据证明该运费实际发生，对此诉请，一审法院亦不支持。2021年7月16日，创新公司向一审法院申请对筑鼎公司已完成施工的五栋***基础工程的质量进行鉴定。一审法院认为，根据证据规则的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，而创新公司却在本案立案并审理近10个月才提出，早已超过举证期限，创新公司的行为显然属于拖延诉讼的行为，因此，对创新公司提出的鉴定申请，一审法院不予准许。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十三条、第九十七条、第二百六十九条。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决：一、抚州创新大健康产业有限公司应于判决生效后七日内支付江西筑鼎建设工程有限公司工程款1,375,165.91元；二、驳回江西筑鼎建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债 9 务利息。案件受理费22,483元（注：此受理费按筑鼎公司变更后诉请金额计算，筑鼎公司预缴受理费38,246元），由抚州创新大健康产业有限公司负担17,176元，由江西筑鼎建设工程有限公司负担5,307元；诉前财产保全费5,000元，由抚州创新大健康产业有限公司负担；鉴定费用51,074.74元，由江西筑鼎建设工程有限公司负担15,373.74元，抚州创新大健康产业有限公司负担35,701元。 本院二审期间，筑鼎公司于2021年11月4日提交混泥土抗压强度检测报告12张、建筑钢筋检验报告5张，拟证明混泥土及钢材均是合格的。因上述17张报告单是复印件，经本院要求筑鼎公司提交原件核对，筑鼎公司的代理人2021年11月8日向本院提交说明载明在2021年11月6日已将报告原件发送给创新公司代理人核对，同时提交以下证据： 基础质量验收报告5张，拟证***公司对案涉工程验收合格。 微信聊天记录截屏两张，拟证***公司职工代表***向创新公司代理人**催促验收。 创新公司代理人于2021年11月19日对筑鼎公司提交的17张检测报告发表了书面质证意见，因该意见并未包含对基础质量验收报告及微信聊天记录截屏的质证意见，在筑鼎公司的代理人向创新公司的代理人发送补充证据后，创新公司的代理人发表了书面质证意见。 对于筑鼎公司在二审提交的证据，创新公司发表质证意见认为，17张报告三性均有异议，不属于新证据，有些印章不清楚，且水泥和钢筋的检验证明并不能证***公司在隐蔽工程竣工后，向创新公司、质监站、监理公司等提供了完整的技术资料，不能反映该基础工程合格，筑鼎公司应该按照建设工程质量验收评定标准，提供全部相关资料；例如：定位放线记录、基础验收、隐蔽验收、自检记录、管理资料、设计变更、 10 回填土测试、基础结构验收等技术材料。钢材实验报告中缺少箍筋试验报告等，缺少垫层试验报告，上述情况，正好证***公司没有提供完整的技术资料供有关部门进行验收，案涉五栋***基础工程是未经验收合格的工程。基础质量验收报告和微信聊天记录截屏没有当庭提交，在二审庭询问话1个多月后才向法庭提交，筑鼎公司应承担举证不能的不利后果，其中基础质量验收报告三性均有异议，基础质量验收报告的验收时间是2020年1月10日，双方签订《建设工程施工合同终止协议书》的时间是2020年9月29日，该证据明显属于伪造的证据，且该证据仅有筑鼎公司单方**，没有建设单位签名**，没有勘察单位签名**，没有设计单位签名**，没有监理单位和总监理工程师签名**。微信聊天记录截屏的内容有重复，实际上是反映2020年10月临川区政府对三期土地进行调整时，要求筑鼎公司和创新公司进行结算，双方在讨论如何尽快对整个工程进行结算，此聊天记录未涉及5栋***隐蔽工程的质量检查和验收问题。 本院对筑鼎公司提交的证据经审查认定如下：混泥土抗压强度检测报告与建筑钢筋检验报告有抚州市临川区建设工程质量检测中心检测专用章，本院对其真实性予以确认；基础质量验收报告5张只有筑鼎公司单方加盖公章，本院对其不予确认；微信聊天记录截屏，创新公司对其真实性并无异议，本院对其真实性予以确认，在该微信记录中，筑鼎公司的代理人告知创新公司：“**后天联系设计院、地勘单位和你们一起来基础验收，我这边以经联系好了质检站和**他们了”、“后天可以验收宿舍基础？”，可以证实在2020年10月13日筑鼎公司向创新公司催促对案涉工程进行验收，创新公司主张该微信聊天记录是针对政府要收购的项目，并非案涉项目，该主张明显没有事实依据，因为微信聊天记录明确载明是宿舍基础，本院对创新公司的主张不予支持。 11 二审另查明，筑鼎公司、创新公司在一审庭审中均认可双方在2020年9月29日签订《建设工程施工合同终止协议书》时已经协议一致解除案涉《协议书》、《***土建工程施工承包合同》。 双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本案经调解，未达成一致意见，调解不成。 本案二审的争议焦点为：案涉工程项目是否到达工程款支付的条件，本案是否应准许创新公司对工程质量的鉴定申请？ 本院认为，筑鼎公司、创新公司于2020年9月29日签订的《建设工程施工合同终止协议书》第二条约定***土建正负零以下已完成的工程量参照原***签订的的验收付款办法和结算办法条款执行。第六条约定筑鼎公司必须按照创新公司、监理公司、职能和管理部门的要求提供完整的工程验收资料（承包范围内已完成部分的工程竣工验收所需资料），经监理和职能部门审核签章后，于2020年10月20日前将所有的资料整理成册（不装订）移交给创新公司。第九条约定2020年10月底完成最终结算，2020年11月20日付款到位，且乙方应全力配合甲方结算，因乙方不配合等原因造成的结算及支付时间延误，甲方不承担责任；最终***正负零已完成工程结算报告经甲、乙双方签字认同下，按原合同条款执行并支付工程款。根据上述约定，可以证***公司有提交资料进行验收的义务，创新公司有组织验收的义务，案涉工程款应在验收后及时支付。现筑鼎公司提供微信聊天记录证实筑鼎公司在2020年10月13日催促创新公司对案涉项目进行验收，筑鼎公司已经完成其义务，但创新公司直到现在还未组织对项目验收，且以项目未验收为由拒付工程款，创新公司的主张明显没有依据。本案工程款经一审法院委托鉴定，鉴定程序合法，内容正当，应予以采纳。根据鉴定结论，案涉***已完成的基 12 础工程（含增加工程量）部分工程造价金额为1,375,165.91元，创新公司应按该工程造价***公司支付工程款。创新公司对工程质量有异议的，可以向一审法院提起反诉，并举证证明工程质量存在问题，但创新公司并未就质量问题提起反诉，且未举证证明案涉项目的质量问题，一审法院对创新公司的申请不予准予并无不当。 综上所述，创新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17,176元，由抚州创新大健康产业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　琳 审 判 员　彭　珺 二〇二一年十二月三十日 法官助理　周　超 书 记 员　*** 书 记 员　杨　甜