某某与珠海华昊建筑工程有限公司、某某合同纠纷一审民事裁定书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）粤04民初74号

原告：***，男，澳门特别行政区居民，住澳门，

委托诉讼代理人:李一,广东东方泽律师事务所律师。

被告：珠海华昊建筑工程有限公司，住所地：珠海市南屏科技工业园屏东三路6号粤海仓3楼301、302室。

法定代表人：邢磊，系该公司总经理。

被告：***，男，澳门特别行政区居民，

被告：珠海市粤海建筑工程公司，住所地：珠海市南屏科技工业园屏东三路6号2楼，统一社会信用代码：9144040019258277X0。

法定代表人：于兵，系该公司总经理。

被告：邢磊，男，汉族，1989年8月8日出生，住河北沧州市南皮县，

被告：陈燕君，女，汉族，1974年12月17日出生，住广州市，

上列五被告的共同委托诉讼代理人：吴量，江苏轩衡律师事务所律师。

原告***诉被告珠海华昊建筑工程有限公司（以下简称华昊公司）、***、珠海市粤海建筑工程有限公司（以下简称粤海公司）、邢磊、陈燕君合同纠纷一案，本院于2017年6月29日立案后，依法进行审理。

***向本院提出诉讼请求：1.判令***、粤海公司与华昊公司连带向***返还前期运营资金剩余本金3899253元（币种为人民币，以下同）及全部本金占用利息（从暂计至起诉日利息为1291979元”，起诉日至还清日按同期银行贷款利率计）;2.判令华昊公司、***、粤海公司连带向***返还后期追加投资本金1100000元及占用期间利息（从2011年1月1日至起诉日暂计为355208元，从起诉日到还清日按同期银行贷款利率计）;3.判令邢磊、陈燕君对华昊公司的前述债务承担连带清偿责任;4.华昊公司、***、粤海公司、邢磊、陈燕君承担全部诉讼费用。事实和理由：***与***均系澳门人，二人经案外人郭说毅介绍于2010年3月认识。当时郭说毅称与***是合伙人，***是华昊公司的老板，在横琴做有工地（***是澳门人，不能直接注册私营公司，因此派邢磊任法人代表，***是真正的老板；当时***还随身携带珠海华昊建筑工程有限公司公章，表明公章只能由老板亲自拿，交别人不放心），基于此***就相信其真是华昊公司的老板。

2010年4月初，在横琴***提出要与***合作一起做中国二十冶集团有限公司（下简称二十冶）的工程，表明该工程已经启动，现在只要***再投资部分资金即可坐收利润，其它的事不需要***操心，所有的工程款结算后即可收回本金及分取利润，所有收款账号交由***掌握，资金非常安全。后***相信了***，并从2010年4月27日起在3个月内分8次将投资款78999253元交付给***，并由***出具其签名并加盖华昊公司公章的收据。

***在交付了二笔投资款给***后，就多次要求***签订合作合同，并要求***将其与发包方所签合同交给***查验，***最后才在2010年5月10日以珠海华昊建筑工程公司与***签订《合作协议书》（编号：HH/AG-100417），约定***投资不超过1500万，相关收款资金指定账户由***全权管理，按华昊公司与发包方所结工程量按每立方米分取1.5元作为***投资利润。不久后华昊公司法定代表人邢磊于2010年5月16日出具一份签字的《授权书》（内容载明：***、***与华昊公司合作横琴二十冶项目，该项目所用的珠海市商业银行账户的印章交由***保管使用），书面确认了***与华昊公司、***合作经营投资二十冶项目的事实。

因***多次催促***提供分包合同，后***告知***，说二十治不认可华昊公司资质，要求另换其它有资质公司。***表明要更换成***（粤海公司）作为分包主体，资金账户同样由***掌管，以确保***资金安全。为此***向***提供一份粤海公司于2010年6月13日出具的《通知》及2010年6月26日出具的《协议书》[该《通知》中载明：“针对粤海公司所承接的横琴二十冶填土工程，粤海公司授权***全权负责该项目所涉及的财务审批流程，并由***对该项目所开设的银行账号所使用的发票本进行使用和保管”、《协议书》中载明“确认由刑国铭(华昊公司法定代表人邢磊的叔叔)、***以粤海公司资质承接二十冶横琴工程，并保证每期工程款打入指定账户的安全”。***以此向***证明：粤海公司愿提供相应资质给***和华昊公司合伙挂靠合作经营二十冶项目。为确保***的资金安全，粤海公司特别将为该项目开设的账号交由***掌握及负责审批该项目的财务，以此打消***的顾虑。同时***还于2010年7月7日出具一份了《承诺书》（承诺因华昊资质问题而不能与二十冶签约，现改为以粤海建筑工程公司与二十冶公司签约，并声明原与***所签的合作协议书于原签署日生效），将原由以“华昊公司为合作平台”改为“以粤海公司为合作平台”。

***又投入几笔钱后，但未见到如***所说的很快就有工程款；经多次催促，***于2010年6月19日向***出具一份《保证书》，承诺会在2010年6月30日向中国二十冶集团有限公司追讨回二人合作经营横琴项目的工程进度款，否则由***及所运作的公司承担一切责任，每月赔偿***所投资款项5%的利息损失作为补偿。

***于2011年8月19日出具一份《承诺书》，承诺所有款项均进入***专用账户，在先扣除所有成本，投入资金利润及利息后余款交回***。2012年2月1日，粤海公司出具委托书“授权***处理粤海公司与二十冶公司项目工程事宜”。

后二十冶、粤海公司、湖南省第二工程有限公司（下简称湖南二建）等对工程款支付出现争议，二十冶向香洲法院起诉，粤海公司及湖南二建珠海分公司分别提出反诉，一审期间（2011珠香法民二初字第3087号）中，粤海公司专门向法院提交一份《申请》，《申请》中明确载明要求将二十冶项目中属粤海公司名下的工程款打入粤海公司提供的***指定账号以保证***回收款项。

珠海中院于2013年11月11日作出生效判决认定：粤海公司进场前有人以华昊公司名义进场施工，后粤海公司进场，前后均未签合同，法院认定二十冶与粤海公司之间的事实施工合同关系，并认定粤海施工（含华昊名义前期施工）承建的C号及一区G号路总工程量为：土方总量为798951.38立方米，土工膜8531.68平方米，总工程款为10400113.44元，粤海公司已收770万元（由湖南二建打到华昊公司账号620万、邢磊账户10万，以及邢磊收取现金140万元），判决二十冶仍应付粤海公司2700113.44元，对于A号路二级法院则一并判决由二十冶向湖南二建及粤海公司一并支付4590239.5元（未区分开来）。生效判决确认了***、邢磊、邢国铭及***以华昊名义合作挂靠粤海公司施工，以及工程款770万粤海公司已支付给华昊公司及邢磊账号及还有近500万应收款的事实。

2010年11月1日华昊公司向***汇款200万（华昊公司、***当时称是项目利润，但该款项被珠海仲裁委认定为投资款本金），***以为项目运作有进展，在***的游说下又在当日（即2010年11月1日）又追加投资100万并直接汇给***账户（之前也是由***收款并加盖华昊公司印章，***对***收款毫不怀疑），后又于2010年12月30日再追回10万元并汇到***账号，至此，***前后合计投入资金人民币8999253（但华昊公司方仅给付***400万元）。

后因***与华昊公司、***、粤海公司因合作项目产生纠纷，***到珠海仲裁委员会申请仲裁，但珠海仲裁委员会珠仲裁字（2014）第58号《裁决书》以***与***、粤海公司无仲裁协议，对于针对***、粤海公司的事实和相关请求均不予审理，要求***另案起诉，最后仅裁决华昊公司对***的部分经营本金予以返还，***现已在珠海中院申请执行。

邢磊、陈燕君是华昊公司的股东，邢磊作为华昊公司的股东及法定代表人受让***妻子陈建军在华昊公司的股权，陈燕君是陈建军表妹，邢磊在项目合作过程中以个人收取现金140万元及转账收取10万元，并与***（通过陈燕君）一起控制了本项目的770万资金。另外华昊公司经营期限已于2014年2月28日届满，但作为股东邢磊、陈燕君未依法办理公司清算及债务清偿。

***认为，尽管仲裁裁决书认定《合作协议书》未生效，但并不影响各方确实存在合作施工项目的事实。理由为：１.***与***约定以华昊公司为合作平台承建二十冶横琴市政项目，并由***与华昊公司签订书面《合作协议》，华昊公司提供了银行账号、支票本给***掌管，***据此前后向华昊公司、***交付投资款项8999253元并用于项目中。故***、华昊公司与***合作参与二十冶项目施工是各方当事人的真实意思表示且已实际履行。2.珠海仲裁委员会《裁决书》最后认定***与华昊公司间的《合作协议书》未生效，是基于协议书中的生效条款未成就，即《合作协议书》中“***与华昊公司以华昊为主体承接工程及与二十冶签约的条款”的条件未成就，因此认定该《合作协议书》未生效，并未否认以粤海公司为挂靠主体的合作施工关系存在。3.因仲裁程序的限制，仲裁庭并没有审理***与华昊公司、***、粤海公司之间的关系，而是要求各方对事实上的合作施工可依其它法律途径解决，故仲裁庭不审理各方的关系并不意味当然产生否认各方合作参与项目的结果。综上3点，《合作协议书》不生效是针对特定的“以华昊公司为平台”的合同条款而认定，与涉案各方已真实存在、实际履行的合作挂靠施工关系并不矛盾，涉案各方仍应根据客观事实和相关法律规定来确定各方的权利义务。

粤海公司应对其违约行为造成***的投资损失承担责任，理由为：1.在合作过程中，因华昊公司资质不够不能签约的原因，***又找到粤海公司挂靠来承接二十冶项目，粤海公司出具的《通知》、《协议书》、《委托书》、(给香洲法院的)《申请》等文件及后续将770万付到华昊公司及法人个人的一系列事实，足以证实粤海公司是清楚***、华昊公司、***的合作挂靠施工人的身份。2.粤海公司曾为保证***的所有资金安全设置了相应的保障措施（将账号及支票本交由***，并授权***审批项目财务），并在另案一审诉讼中还专门向香洲区法院发函要求所有工程款进入***所控制账号，这是作为挂靠单位的粤海公司对***所承诺应承担的资金安全保障义务。3.粤海公司接受***、华昊公司（法人邢磊及其叔叔邢国铭）、***挂靠施工，并提供专用账号给***及相关授权手续给各方，粤海公司是非常清楚项目资金为***所出资，且粤海公司作为有资质的国有企业拥有完善的管理制度，但最后却不顾商业道德和法律风险而违反承诺及约定，与华昊公司、***串通起来，将所收工程款打入华昊公司、***控制的其它账号。综上3点，粤海公司将其承诺为保证***资金安全而设置的第一道屏障打开，从而造成***资金不能在第一时间收回而面临受到重大损失。对此，粤海公司存在重大过错，应与华昊公司一并向***承担相应责任。

***也应对***的投资款本金及损失承担责任，理由为：1.***作为与***合作的始作俑者，当初持有华昊公司公章与***签约，收取***的投资款，提供邢磊签字盖章的《授权书》（载明***与华昊公司、***合作的内容），足以证明华昊公司（包括其法人邢磊和实控人邢国铭）与***是利益共同体。2.粤海公司的《协议书》、《委托书》及付款770万到华昊公司的事实，足以证明***在挂靠粤海公司在整个施工过程中是款项的主要控制人和操作者，***对工程款的流向有掌控权。3.***曾多次以自己名义及代表华昊公司名义承诺及保证***的资金安全，并由华昊公司提供专用账号和支票本由***保管，但实际结果是***与华昊公司、粤海公司串通，将相关款项全部转入其它账号，使得***资安全的第二道屏障再次失效。综上3点，***作为合作方及项目的实际操作者、控制人应对项目资金流入非***所掌控账号并导致***损失的无法追回承担责任，应与华昊公司一并对***的投资款承担返还责任。作为合作方，以粤海名义最后结算的二十冶工程项目由***实际投入了所有资金，华昊公司、***没有注资，粤海公司仅提供资质。但华昊公司、***、粤海公司串通起来，故意将所有工程款均不进入为该项目设立、交由***掌管的二个公司的、二个的专用账号，导致***所投入资金无法安全收回，故华昊公司、***、粤海公司应对***的投资款本金及利润或利息的返还承担连带责任。基于当初合同中约定仲裁条款的制约，无法在仲裁阶段对***、粤海公司提出请求，故***只能另行起诉要求华昊公司、***、粤海公司按生效仲裁《裁决书》所确定的内容承担连带责任。

另外，在华昊公司第一次返还200万元给***时，要求***再追加投资400万，***看到有回款以后项目进展顺利就答应注资但不愿投多，应分二次投入110万汇到***名下，之后***也一直在跟进项目并与***协商及承诺保证，在2012年间还持委托书以粤海公司名义处理项目事务，因此该110万元也是用于3方合作到项目的款项，因此应由华昊公司、***、粤海公司连带返还给***。

邢磊收取各方合作款项但未依约定先用于支付***的本金及相应利润且将进入华昊公司账号的资金770万元转移；而且在华昊公司经营期限于2014年2月28日届满后，邢磊、陈燕君作为股东不履行清算及注销义务，也不清偿***的债务，因此邢磊、陈燕君应对***的债务承担连带清偿责任。

涉案工程的总包与分包单位之间的纠纷在2011年经香洲区法院以及2013年珠海市中级人民法院判决（于2013年11月11日终审），后***于2014年4月提起仲裁，珠海仲裁委员会于2016年8月作出仲裁裁决，***已对仲裁裁决书向珠海中院申请强制执行。

本院经审查认为，首先，从***起诉请求华昊公司、***及粤海公司连带向***返还前期运营资金剩余本金3899253元及全部本金占用利息以及请求华昊公司、***、粤海公司连带向***返还后期追加投资本金1100000元及占用期间利息的理由看，其依据是仲裁裁决对《合作协议书》不生效是针对特定的“以华昊公司为平台”的合同条款而作出认定，而客观上***与华昊公司、***及粤海公司之间存在合作挂靠施工关系。就此，本院认为，***与华昊公司之间是否存在合作挂靠施工关系属于基于《合作协议书》产生的争议范围，因双方已就上述提交仲裁，珠海仲裁委也已就此作出裁决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项，依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知***向仲裁机构申请仲裁。故本院对***的上述诉讼请求不予受理。

其次，从***起诉请求判令邢磊、陈燕君对华昊公司的前述债务承担连带清偿责任的理由看，其依据是邢磊未依约定先用于支付***的本金及相应利润且转移华昊公司资金，邢磊、陈燕君作为股东不履行清算及注销义务，不清偿***的债权。就此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。***起诉请求邢磊、陈燕君承担连带责任，但该连带责任可能存在多种请求权基础，其并未明确其依据什么法律主张何种请求权，经本院释明后仍未予以明确，故其该项诉讼请求不符合“有具体的诉讼请求”的法定条件，本院对其此项请求亦不予受理。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：

驳回原告***的起诉。

如不服本裁定，***、***可于本裁定书送达之日起三十日内，珠海华昊建筑工程有限公司、珠海市粤海建筑工程公司、邢磊、陈燕君可于本裁定书送达之日起十日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

审　判　长　　陈　莹

审　判　员　　郭建勇

人民陪审员　　王世荣

二〇一八年八月二十一日

书　记　员　　吴馥楠