珠海市粤海建筑工程公司、卢更占买卖合同纠纷二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀09民终4444号

上诉人（原审被告）：珠海市粤海建筑工程公司；住所地：珠海市南屏科技园屏东三路6号二楼。

法定代表人：于兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：牟家银，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：卢更占，男，1973年9月14日出生，汉族，住任丘市。

委托诉讼代理人：任志军，河北金胜律师事务所律师。

上诉人珠海市粤海建筑工程公司因与被上诉人卢更占买卖合同纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2017）冀0982民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

珠海市粤海建筑工程公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，具体如下：一、程序错误。表现为：（一）一审程序违反《民事诉讼法》第五十六条规定，应当追加第三人而未予追加。本案处理结果与案外第三人安徽省六安市华兴建筑劳务有限公司和安徽省鼎力建筑劳务有限公司（京）有法律上的利害关系。理由是：1.由于本案涉及的购买砂石等建筑材料合同及履行主体都是第三人，不追加第三人，无法查明案情。一审时，上诉人出示了刘登奎（华兴公司负责人）提交的几份收条，被上诉人当庭予以认可，承认已收到相应货款，这一行为本身证明：第一，被上诉人直接向第三人催讨货款，而不是向上诉人催讨；第二，被上诉人与第三人之间存在部分支付货款的事实；第三，由于第三人并未向上诉人提供全部相关凭证，且被上诉人也存在隐瞒事实的可能（最起码起诉时隐瞒了这一事实），因此，不追加第三人无法查明欠款的基本事实，无法查明事实，就不可能做出公正判决，本案追加第三人有其必要性。2.本案审理结果与第三人有法律上的利害关系。由于第三人安徽华兴公司已经起诉上诉人并胜诉，安徽省高级人民法院（2008）皖民一终字第0232号生效判决书，判令上诉人向其支付工程款，其中包含材料款在内，而按照上诉人和作为分包人的第三人之间的约定，第三人负责购买建筑材料并支付货款，如本案直接判决由上诉人支付货款，则对上诉人而言是重复支付，对第三人而言是只享受货款权利，不承担付款义务，因此，本案处理结果与第三人有直接利害关系。（二）本案适用简易程序错误。《民事诉讼法》第一百五十七条规定：基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。结合本案的审理情况，本案欠款事实不清楚，权利义务关系不明确，当事人双方对诉讼请求持有截然相反的意见，因此，本案不能适用简易程序审理。二、实体方面存在的问题：（一）关于还款主体问题，一审判决认为由于用料表、结算单、欠款单等都盖有上诉人众凯嘉园项目部印章，同时上诉人自认还款，且分包行为不能对抗第三人，以这三个理由认定还款主体是上诉人（见判决书第4-5页）。这一认定错误如下：1.分包人以发包人名义（使用项目部印章）从事的民事行为并不必然要求由发包人承担责任，要求发包人承担责任的基本前提是相对人(被上诉人)善意地、无过错的相信分包人有代理权，构成表见代理。本案中，被上诉人存在明显过错，项目部印章不得用于工程资料以外的用途，更不能用于对外签订任何经济合同；项目部也不等同于公司，这是一个众所周知的行业惯例，被上诉人作为常年建筑材料供应商，对此应有明确的认知，并应对使用项目部印章签订并履行合同的情形，具有审查真实性、合法性的注意义务，否则，视为存在过错，应自行承担相应法律责任。本案中合同的签订及收货、欠条的出具，分包人均使用项目部印章，从始至终没有以上诉人名义出具的授权书。在被上诉人接受材料货款的过程中，所有收款均以个人名义，从分包老板个人处领取现金，没有任何一笔是通过上诉人公司转账。在这种反常情况下，按照审慎注意义务的要求，被上诉人应进一步要求各分包老板出示委托书，以证明其有权代表上诉人从事采购行为，或者要求上诉人直接确认，但被上诉人在长期供货活动中，怠于行使自己的注意义务，仍与各分包人以不合常理的方式继续交易，被上诉人存在明显过错。因此，分包人虽然使用上诉人项目部印章，以上诉人的名义采购，但不能构成表见代理关系。所以，分包人应自行承担付款责任，被上诉人应该直接起诉分包人。2.本案不存在上诉人自认还款的事实。2017年1月21日通话记录中，上诉人法定代表人于总说“现在我最关心的是我必须要把这个钱拿回来，钱拿回来以后，我们大家都没有问题。我和三哥讲过，钱回来以后第一时间把你们这个全部弄出来……”，于总所说的“必须要把这个钱拿回来”，指的是上诉人对开发商衡水众凯实业集团公司在沧州市中级人民法院的“执行款”拿回来。同时，安徽省高级人民法院（2008）皖民一终字第0232号生效判决执行案件，第三人华兴公司作为申请执行人，上诉人作为被执行人，也由沧州市中级人民法院协助执行，因此，于总所说“钱回来以后第一时间把你们这个全部弄出来”，指的是执行回款后，优先协助被上诉人收取材料货款后，再协助安徽法院执行的给安徽华兴公司的工程款。这就是“这个钱”拿回来后，再从安徽法院执行案件中把被上诉人的材料款“全部弄出来”这句话的真实意思表示。于总所说：“我最早答应过你卢占，是不是，我现在还是那句话，自己的钱，我一分工资也不要，把你们的债务先清掉，”指的是执行回款中，也包含欠上诉人的钱和其他与工程有关的欠款，宁可上诉人一分钱也不要，也优先从执行款中帮被上诉人把材料款清掉。但，这里绝没有上诉人自认直接还款的内容，两句话说的都是“由上诉人协调两家法院和分包商，用特定的执行回款优先安排清偿被上诉人等供应商的材料款”这一真实、完整的意思。一审判决凭此认定上诉人自认还款，缺乏事实依据。（二）关于货款金额问题。首先，如前所述，购买建筑材料的行为不是上诉人直接实施，第三人不参加诉讼，无法查明欠款金额。由于实际付款的是第三人，收款的是被上诉人，相关证据由他们保管，法庭应追加第三人，并指令第三人和被上诉人承担相应举证责任。其次，对于“欠款单”的真实性予以认可。第三，对“结算单”、“用量表”等同于欠款的证明目的，不予认可，也无法认可。因为“用量表”和“结算单”只能证明用量和价格，不直接证明欠款。“用量表”证明的是从开工2005年4月18日到2006年10月29日停工期间全部用量，在一年半的时间内，不是一次性供货，而是分批多次供货，庭审中查明供货过程中确实存在被上诉人实际收取了部分货款，所以，被上诉人按照全部用量计算工程款明显与事实不符，也反过来证明用量不等于欠款。在“欠款单”与“结算单”同时存在的情况下，结算单只能证明货物价值，但不能证明欠款。按照日常逻辑，收货人确认了“用料表”之后才有“结算单”，然后双方通过支付部分货款后仍有欠款，才能形成“欠款单”。因此，我们认可“欠款单”，但无法认可“结算单”和“用量单”等于欠款的主张，三者之间的关系，必须要求追加第三人参加诉讼才能查实。（三）关于诉讼时效问题。一审判决以被上诉人提交的一份2017年2月7日的电话通话记录，证实被上诉人多次催要货款，且奥海公司及其法定代表人对欠款事实及履行偿还义务认可，没有超过诉讼时效，这一认定错误。1.《最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》规定：诉讼时效期间应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。本案中，最迟也应从2007年10月12日重新计算时效，诉讼时效至2009年10月12日。按照这个规定，被上诉人应提供在这个时间段内催款的证据，用以证明诉讼时效中断。但本案中，被上诉人并没有提交任何这个时间段之内催款或上诉人承诺还款的证据。被上诉人提交2017年2月7日通话记录，这段内容中，只有卢更占自己单方说了“年年这么去”，但从哪年开始年年去，去哪里，找谁，干什么，都不明确，而且是在诉讼时效期满2009年10月12日之后形成的证据，不能引起诉讼时效中断，被上诉人超过诉讼时效的债权请求不受法律保护。2.《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方提出要求，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的”，依据上述规定，被上诉人应提交的催款证据必须是书面形式或数据电文形式，而电话通话记录显然不符合这种法定形式。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判。

卢更占辩称，一、一审认定事实清楚。一审庭审中，被上诉人提交的用料表、结算单、欠款单上均有上诉人处项目负责人签字和上诉人珠海市粤海建筑工程公司经（京）众凯嘉园项目部印章，上诉人拖欠被上诉人货款事实清楚，且对上述证据认可。被上诉人提交的证据足以证实上诉人拖欠货款的事实。被上诉人收到相应货款，也是通过项目部人员支付的，被上诉人有理由相信其支付货款的行为为上诉人的行为。二、上诉人与安徽华兴公司之间的工程款问题与被上诉人不存在关联性。上诉人不能简单认为生效判决中确定的工程款包含被上诉人提供的材料款项。被上诉人根据上诉人出具的用料表、结算单、欠款单相关证据提起诉讼，依据合同相对性原则，上诉人与安徽华兴公司之间的约定不能对抗合同之外的第三人。三、本案事实清楚，权利义务关系明确，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，程序合法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条的规定：“下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。”本案不属于不适用简易程序审理的强制性规定的案件，其适用简易程序并无不当。四、对于诉讼时效问题。被上诉人提供的上诉人法定代表人于兵的录音，足以证实被上诉人对欠款认可，并且明确了偿还欠款的意思表示。在一审庭审中，上诉人代理人即上诉人副总经理牟家银认可欠款的事实，也表示同意偿还欠款的意思表示。被上诉人认为，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条：“诉讼时效期限届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”所以，本案不存在上诉人主张的超过诉讼时效问题。五、对于项目部印章效力问题。使用项目部印章对外签订的材料采购合同等相关合同与工程建设有关，该行为足以使交易相对方理解并认为与之进行交易的对方是代表公司的行为，此时公司应当对项目部的行为承担责任。项目部是由公司派驻工地的管理机构，其印章也是公司授权后进行刻制的，如果说存在使用过错，也是公司的过错，其因印章的使用产生的法律责任，应该由公司承担。公司在授权其使用印章时，应对印章的使用范围在工地进行公示。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

卢更占向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告货款1880683.76元；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2005年至2006年期间，原告卢更占向被告粤海公司众凯嘉园项目部供应砂石料。2006年3月22日，珠海市粤海建筑工程公司（京）众凯嘉园项目部向原告出具用料表一份，内容为：“12、13#楼±0.00以下工程砂石料用量自开工到2005年10月29日止【其中包括临建和机械设备基础及道路硬化】①、中砂—1875.3m3②、碎石—2563.07m3。具体数量由施工现场实际情况和工程施工成本计算而得【因12、13#楼施工队与14、15#楼施工队双方合用的一个搅拌站，材料（砂石）是统一供货】。粤海建筑工程公司2006年3月22日江荣珠海市粤海建筑工程公司（京）众凯嘉园项目部（章）”。2006年10月16日结算单一份，内容为：“自2005年5月—2006年6月粤海一队进场砂、石子费用总计如下表：石子：数量（单位m3）2846.5，单价（元/m3）80，费用（元）227720；砂子：数量（单位m3）2322，单价（元/m3）70，费用（元）162540；合计费用（元）390260；大写金额：叁拾玖万零贰佰陆拾圆整。粤海建筑工程公司施工一队刘登奎2006.10.16珠海市粤海建筑工程公司（京）众凯嘉园项目部（章）”。2006年11月3日用料表一份，内容为：“14、15#楼主体结构工程砂石料用量自开工到2006年10月29日止【其中包括临建和机械设备基础及道路硬化】①、中砂—3570.4m3（共收单据44张、有王荣新及现场施工员朱启银签收）②、碎石—4606.6m3（共收单据52张、有王荣新及现场施工员朱启银签收）。粤海建筑工程公司2006年11月3日江荣珠海市粤海建筑工程公司（京）众凯嘉园项目部（章）”。2007年11月10日欠款单一份，内容为：“欠砂石料款石子：3309.6m3×76元=251529.6元；砂子：4612.26m3×69元=318245.94元。总合计569775元￥伍拾陆万玖仟柒佰柒拾伍元正。珠海市粤海建筑工程公司，经手人：包佐天。2007.11.10珠海市粤海建筑工程公司（京）众凯嘉园项目部（章）”。2005年7月3日至2006年5月1日，卢更占、刘五支取砂石料款五次共计67000元。另查明，刘五为原告卢更占的员工。

一审法院认为，关于还款主体问题，原告提交的用料表、结算单、欠款单上均有各项目负责人的签字及珠海市粤海建筑工程公司（京）众凯嘉园项目部的印章，被告粤海公司对上述证据的真实性均认可，且原告提交的（2014）沧民初字第173号民事判决书的内容看，被告粤海公司承建“众凯嘉园”工程，作为民事主体主张权利、承担义务。被告自认可以向原告支付货款。结合原告提交的2017年1月21日卢更占与被告粤海公司法定代表人于兵的通话记录内容：“于：所有的账目都有数，都有数的话，会计那边都有，现在我最关心的是我必须要把这个钱拿回来，钱拿回来以后，我们大家都没有问题。我和三哥讲过，钱拿回来以后第一时间把你们这个全部弄出来……于：所有东西他都有个账，这个你都不用担心，只要老包认数的东西，我都会认他那个数，他的东西没有问题，现在最关键的是我现在要有钱。于：我最早答应过你卢占，是不是，我现在还是那句话，我自己的钱，我一份工资也不要，把你们的债务先清掉……”对于众凯嘉园项目部所欠货款，应由被告粤海公司承担还款责任。被告提交（2008）皖民一终字第0232号民事判决书，证明被告将众凯嘉园项目分包给其他公司，但其分包行为是分包双方的相对行为，并不能对抗第三人，且被告所称的分包单位以被告名义从事业务，故对被告不承担向材料商支付货款的辩称，不予采纳。粤海建筑工程公司众凯项目部向原告卢更占采购砂石料，原告提交的2007年11月10日欠款单砂石料费用为569775元，石子76元/m3，砂子69元/m3，原告主张2006年3月22日及2006年11月3日用料表中的砂石料按照上述欠款单的计算方式计算，欠款单是原、被告双方对砂石料结算的对账，原告主张按此方式计算，本院予以支持。被告对原告提供的用料表提出异议，但未能提供证据反驳，故对此辩解意见不予采纳。即2006年3月22日砂石料费用为596459.2元，2006年11月3日砂石料费用为324189.02元。2006年10月16日结算单显示砂石料费用为390260元，共计1880683.22元，扣除原告认可支取的砂石料款67000元，还剩1813683.22元。关于诉讼时效问题，原告提交2017年2月7日卢更占与被告公司法定代表人于兵的通话记录内容：“卢：咱们这个账，十来年了。于：你说你说，我知道。卢：你光这个来回的车费住宿，年年这么去，哎”证实原告多次催要货款，且被告公司及其法定代表人对欠款事实及履行偿还义务认可，故对被告关于诉讼时效的辩称，本院不予采纳。综上所述，被告粤海公司应给付原告卢更占货款1813683.22元。判决：被告珠海市粤海建筑工程公司于本判决生效之日起十日内给付原告卢更占货款1813683.22元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10863，由被告珠海市粤海建筑工程公司负担10476元，由原告卢更占负担387元。

本院二审期间，上诉人提交上诉人与案外人安徽省六安市华兴建筑劳务有限公司的执行和解协议。拟证明涉案欠款应当由案外人也就是分包人安徽省六安市华兴建筑劳务有限公司承担。被上诉人质证认为：1.对执行和解协议的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据为复印件，要求对方提供原件进行质证。2.对于和解协议的内容，被上诉人无法确定上诉人与安徽省六安市华兴建筑劳务有限公司双方是否为规避承担责任进行的约定，和解双方的效力不能及与第三方。

二审经审理查明的其他事实与一审查明相一致。

本院认为，根据当事人诉辩，本案争议焦点为：一、一审未追加安徽省六安市华兴建筑劳务有限公司为第三人及适用简易程序审理本案，是否存在程序错误；二、上诉人是否应对涉案货款承担给付责任；三、本案是否已超过诉讼时效。

关于一审未追加案外人参加诉讼问题。本案所涉众凯家园项目工程系上诉人将其分包给其他公司，该分包行为的权利义务约束上诉人与分包人。被上诉人主张权利所依据的用料表、结算单、欠款单加盖的均是上诉人众凯家园项目部印章，上诉人以此分包关系对抗被上诉人无法律和事实依据。故一审未予追加分包人安徽省六安市华兴建筑劳务有限公司参加诉讼，并无不当。

关于一审适用简易程序审理的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十七条的规定：“下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。”本案不属于上述法律规定的必须适用简易程序审理案件，故一审适用简易程序符合法律规定。

关于上诉人是否应对涉案货款承担给付责任问题。被上诉人一审提供的用料表、结算单、欠款单的内容，可确定涉案砂石料等建筑材料用于珠海市粤海建筑工程公司（京）众凯嘉园项目工地；且用料单、结算单、欠款单均加盖有珠海市粤海建筑工程公司（京）众凯嘉园项目部印章。同时，被上诉人一审提交的河北省沧州市中级人民法院（2014）沧民初字第173号民事判决书和上诉人一审提交的安徽省高级人民法院（2008）皖民一终字第0232号民事判决书均能认定上诉人珠海市粤海建筑工程公司承建众凯嘉园项目的事实。二审上诉人提交的其与案外人安徽省六安市华兴建筑劳务有限公司的执行和解协议，系上诉人与案外人双方的意思表示，其效力不能及于执行和解协议之外的第三人。故一审判令上诉人承担涉案货款，符合法律规定，本院予以支持。

关于诉讼时效问题。上诉人为被上诉人出具欠款单等单据，均未约定还款时间，被上诉人可以随时主张权利；同时一审被上诉人提交的其与上诉人法定代表人通话录音，能够证实上诉人曾多次向被上诉人催要货款。故本案被上诉人的主张不超过诉讼时效的规定。

综上所述，珠海市粤海建筑工程公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21123元，由上诉人珠海市粤海建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　冉　旭

审判员　刘俊蓉

审判员　张　梅

二〇一七年九月二十六日

书记员　王　畅