广东宙邦建筑工程有限公司、汕头市潮阳第七建筑总公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤06民终1768号 上诉人（原审原告）：广东宙邦建筑工程有限公司，住所地广东省普宁市，统一社会信用代码9144528109XXXXXX01。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广州**（中山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广州**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汕头市潮阳第七建筑总公司，住所地广东省汕头市潮阳区，统一社会信用代码91440513707XXXXXXL。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，国信信扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，国信信扬律师事务所律师。 上诉人广东宙邦建筑工程有限公司（以下简称宙邦公司）因与被上诉人汕头市潮阳第七建筑总公司（以下简称汕头七建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初21281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宙邦公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判汕头七建公司***公司支付工程款2123068.71元及利息（利息计算方式自2017年5月15日起至汕头七建公司实际付清全部工程款之日，按拖欠工程款的金额的24%/年计算，现暂计至2020年11月19日为1187446.14元） 事实和理由：（一）涉案《沥青砼路面工程施工合同》不存在合同无效的情形，汕头七建公司应依合同约定***公司支付工程款和违约损失。1.中交第某航务工程局有限公司（以下简称中交某航局）为涉案工程发包人，其同意宙邦公司分包涉案工程，且宙邦公司亦已向中交某航局备案，符合汕头七建公司与中交某航局签订的《佛山市顺德区第LL-04合同段（**路至某洲路/***交）工程路基、路面、***交段桥梁工程施工工程分包合同》第12.5.2约定，不存在未经发包人同意而分包的情形。2.宙邦公司与汕头七建公司是劳务分包合同关系，且宙邦公司具有施工劳务资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，汕头七建公司主张涉案《沥青砼路面工程施工合同》无效没有依据。3.宙邦公司不存在因分包导致工程质量下降的问题。根据宙邦公司提交的《公路工程（合同段）交工验收证书》显示，包括涉案工程在内的“第LL-04标”合同段道路工程“质量评分为97.9分，质量评定等级为‘合格’，同意该工程通过交工验收。”，由此可以证明，涉案工程符合《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款的要求，也符合《建设工程质量管理条例》第一条的立法目的，涉案《沥青砼路面工程施工合同》应认定为有效合同，一审判决认定合同无效错误。 （二）即使涉案《沥青砼路面工程施工合同》被认定无效，汕头七建公司也应当参照合同约定和双方当事人的约定，***公司支付涉案工程款和违约损失，一审法院仅判决汕头七建公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，适用法律错误。1.结算协议（结算表）是宙邦公司与汕头七建公司就涉案工程价款结算问题达成的协议，该协议是独立、有效的合同，汕头七建公司应按照结算协议***公司支付工程款和违约利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，包括涉案工程在内的顺德区某龙路道路工程已于2016年12月1日被建设单位全部投入使用，应当视为涉案工程已实际竣工且质量合格。故参照《广东省高级人民法院〈全省民事审判工作会议纪要〉》（粤高法〔2012〕240号）第24条规定，双方依据涉案《沥青砼路面工程施工合同》就涉案工程款达成结算协议，汕头七建公司应依据合同约定的付款时间支付涉案工程款，逾期支付，应支付违约利息。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条规定及参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条规定，参考广东省高级人民法院的（2017）粤民初99号民事判决案例，即使涉案《沥青砼路面工程施工合同》被认定无效，只要涉案工程质量合格，汕头七建公司也应参照涉案《沥青砼路面工程施工合同》第三条第2款约定，***公司支付工程款，并参照涉案《沥青砼路面工程施工合同》第九条第1款“甲方不按时付款属违约，每天违约金按合同总价的1%支付给乙方”的约定***公司支付违约利息。现宙邦公司主动将违约利息调低至按拖欠工程款金额的24%/年计算，符合当今民营融资成本高企的现状，应得到支持，请求二审法院支持宙邦公司的全部请求。 汕头七建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果并无不当，宙邦公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，依法不成立，请求驳回宙邦公司的全部上诉请求。 （一）一审判决认定涉案《沥青砼路面工程施工合同》为无效合同完全正确。1.根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条、《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第十四条的规定，涉案工程项目的总承包单位是案外人中交某航局，分包单位为汕头七建公司，再分包单位为宙邦公司，涉案《沥青砼路面工程施工合同》已违反《中华人民共和国建筑法》的效力性强制性规定，即无论再分包经总承包方同意与否，也无论再分包人是否具有何种施工资质，因再分包行为扰乱建筑市场秩序，危及公共安全利益，故依法均应认定无效合同。2.涉案《沥青砼路面工程施工合同》为再分包合同，并非劳务分包合同。涉案《沥青砼路面工程施工合同》第二条约定的内容与汕头七建公司和中交某航局签订的《佛山市顺德区第LL-04合同段（**路至某洲路/***交）工程路基、路面、***交段桥梁工程施工工程分包合同》的5.1规定内容基本一致，两份合同的承包方式均为包工、包料、包机械，均为工程分包而非劳务分包。由此可见，本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，宙邦公司认为合同有效的观点错误。3.宙邦公司认为涉案工程验收合格就应认定合同有效的观点错误。本案涉及工程再分包，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款已明确规定“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”显然，宙邦公司置法律于不顾，明知再分包行为违法，仍然开展违法经营活动，与市场经济的本质相去甚远。 （二）宙邦公司认为即便涉案《沥青砼路面工程施工合同》被认定为无效合同，也应保护其利益的观点明显错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，涉案《沥青砼路面工程施工合同》依法被认定为无效合同，人民法院可以收缴宙邦公司已取得非法所得20907618.38元。但一审法院未对该部分非法所得进行处理，并非适用法律错误，而是已超出宙邦公司的诉讼请求，同时汕头七建公司也未对此提起反诉，宙邦公司因此已从中获益。2.汕头七建公司未对一审判决提起上诉，并不意味宙邦公司的全部诉讼请求合法，尤其是关于利息的计算。适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的前提条件是合同必须合法有效，正因如此，一审判决并未援引前述司法解释，由此可以看出，一审判决按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息缺乏法律依据。3.退一步讲，即便按公平原则处理，亦应按中国人民银行同期同类存款利率计算利息。理由是：一是总承包方与分包方未完成结算，分包方并没有收到涉案款项，在此情形下，分包方不具备支付能力；二是责任分配不公平，宙邦公司的资金被占用是总承包方或业主方占用，与汕头七建公司的关系并不大，即便汕头七建公司负有一定责任，亦只是相应责任，而非全部责任，一审法院判决汕头七建公司承担全部支付利息责任有失公允。尽管如此，汕头七建公司并未提起上诉，并积极履行金钱给付义务。 宙邦公司向一审法院起诉请求：1.汕头七建公司***公司支付工程款2123068.71元；2.汕头七建公司***公司支付逾期付款违约金（自2017年5月15日起至汕头七建公司实际付清全部工程款之日，按拖欠工程款的金额的24%/年***公司支付，计算公式：逾期付款违约金=逾期天数×24%/年÷360，暂计至2020年7月1日为987877.68元，详见逾期付款违约金计算表）。以上共计3110946.39元。 一审法院认定事实：2015年4月1日，宙邦公司、汕头七建公司双方签订涉案《沥青砼路面工程施工合同》，约定***公司承包顺德区LL-04合同段工程沥青混凝土路面分项工程（不含K8+111**、K7+018**、人民路跨线桥和**路跨线桥范围）；工程暂定总造价为22708860.82元。最终总造价以结算为准。合同还对付款方式、工期、质保期、工程验收及违约责任进行了约定。 2015年5月3日，宙邦公司向汕头七建公司递交《顺德区LL-04合同段沥青砼路面工程中期支付申请单》，汕头七建公司于2015年5月7日在发包单位审核处**确认申报金额为1921506.1元。同时，宙邦公司、汕头七建公司双方分别在上述日期对《现场工程量确认单》进行**确认。 2015年7月2日，宙邦公司向汕头七建公司递交《顺德区LL-04合同段沥青砼路面工程中期支付申请单》，汕头七建公司于2015年7月15日在发包单位审核处**确认申报金额为3601725.3元。同时，宙邦公司、汕头七建公司双方分别在上述日期对《现场工程量确认单》进行**确认。 2015年7月3日，宙邦公司向汕头七建公司递交《顺德区LL-04合同段沥青砼路面工程中期支付申请单》，汕头七建公司于2015年9月15日在发包单位审核处**确认申报金额为2147092.4元。同时，宙邦公司、汕头七建公司双方分别在上述日期对《顺德区LL-04合同段沥青砼路面计量申请表》、《已完成工程量计算表》进行**确认。 2017年3月16日，宙邦公司、汕头七建公司在《顺德区LL-04合同段沥青砼路面分包工程结算签认单》、《工程量结算确认单》上**确认累计完成总金额23230687.09元。 2017年5月14日，由**达与***双方签订名为“LL-04”的书面材料，上面显示“结算价：23230687.09元”、“已收款：20737415.7元，89.25%”、“验收后应再支付1331737.03元，即达到结算价95%”、“质保金1161534.35元，在验收后2年支付（到期7日内）”、“现应支170202.68元达到结算价90%（合同约定）”，宙邦公司以此举证证明结算时（即2017年5月14日）汕头七建公司***公司支付工程款20907618.38元（结算款的90%），验收时（即2017年7月14日）汕头七建公司应支付工程款22069152.74元，保修期满7天（即2019年7月21日）汕头七建公司应支付工程款23230687.09元。汕头七建公司对此证据无异议。 2017年7月14日，施工单位中交某航局、合同监理单位合肥工某建设监理有限责任公司、设计单位广东省某规划设计研究院股份有限公司、项目法人佛山市顺德区某建设中心在《公路工程（合同段）交工验收证书》上共同**，确认工程名称为佛山市乐从至龙江公路主干线工程质量评定等级为“合格”，同意该工程通过交工验收。 另查明，2009年11月24日，中交某航局顺德区某龙路第LL-04施工合同段项目经理部作为发包人与汕头七建公司作为分包人签订《佛山市顺德区第LL-04合同段（**路至某洲路/***交）工程路基、路面、***交段桥梁工程施工工程分包合同》（合同编号09-龙江-GCFB-1124-16），合同对工程地点、工期、承包方式等进行相应的约定。截至2018年3月14日，中交某航局支付工程款项总额为341320191元。 再查明，中交某航局顺德区某龙路第LL-04施工合同段项目经理部与宙邦公司于2015年6月29日签订了《沥青砼路面工程施工合同》，合同约定***公司承包顺德区LL-04合同段工程沥青混凝土路面分项工程（**路跨线桥沥青路面、人民路跨线桥沥青路面、K7+018**、K8+111**）。该合同对工程造价、工期、双方责任也进行了约定。中交某航局就佛山市顺德区某龙路第LL-04合同段工程***公司支付过131595元、323456元、131595元三笔工程款。 再查明，宙邦公司具备桥梁工程、施工劳务等资质。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、宙邦公司、汕头七建公司双方签订的合同是否有效；二、宙邦公司主张支付工程的条件是否成就；三、汕头七建公司是否存在逾期付款情形；四、宙邦公司主张的违约金是否有事实和法律依据。下面对上述争议焦点进行分析。 一、宙邦公司、汕头七建公司双方签订的合同是否有效 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。 虽然宙邦公司在本案合同约定的施工范围内具有相应的施工资质，但从《公路工程（合同段）交工验收证书》可知，施工单位为中交某航局，汕头七建公司为分包方，宙邦公司为再分包方。因此，宙邦公司、汕头七建公司签订的合同为无效合同。 二、宙邦公司主张支付工程款的条件是否成就 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。 根据涉案《沥青砼路面工程施工合同》第三条约定：“（1）本工程实行验收计量的方式付款，建设单位（业主）在计量支付后，对已计量的工程款甲方按照双方约定的单价，十个工作日内拨付给乙方；本工程建设单位批付的属于乙方的沥青工程款甲方不故意暂扣或者挪作他用，否则视为违约，违约金按照合同总金额的每天1‰支付给乙方。（2）甲方有积极上报工程进度款给建设单位批付的义务和责任。参照甲方与建设单位的承包合同，按乙方施工进度经监理核证计量工程款的90%支付，验收合格及提供相关资料结算后支付至结算款的95%，剩余5%结算款作为保修金，保修期为2年，保修期满合格时14天内付清给乙方。”汕头七建公司对2017年5月14日由**达与***双方签订名为“LL-04”的书面结算表无异议。涉案《沥青砼路面工程施工合同》约定的工程于2017年7月14日业已验收合格，且合同约定的两年质保期已届满。宙邦公司主张支付工程款（含质保金）的条件已经成就，一审法院对此予以支持。 三、汕头七建公司是否存在逾期付款情形 如上所述，汕头七建公司应当支付工程款（含质保金）的条件已经成就，但截至庭审之日止，汕头七建公司尚欠宙邦公司累计工程款（含质保金）2123068.71元未付，存在逾期付款行为。 四、宙邦公司主张的违约金是否有事实和法律依据 虽然宙邦公司、汕头七建公司双方签订的涉案《沥青砼路面工程施工合同》约定工程款给付时间及违约利息，但由于该合同为无效合同，故宙邦公司主张违约金并无事实和法律依据。***公司确因汕头七建公司怠于履行给付工程款之义务导致宙邦公司的资金被占用，造成宙邦公司应有利益的损失，宙邦公司要求汕头七建公司支付相应的利息，合法有理，应予支持。利息的计算方式应当如下：1.从2017年5月15日起以170202.68元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年6月6日止；2.从2017年7月15日起以1161534.36元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年2月13日止；3.从2018年2月14日起以961534.36元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年7月28日止；4.从2019年7月29日起以2123068.71元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；5.从2019年8月20日起以2123068.71元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、汕头七建公司于判决发生法律效力之日起十日内***公司支付工程款2123068.71元及利息（利息计算方式：从2017年5月15日起以170202.68元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年6月6日止；从2017年7月15日起以1161534.36元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年2月13日止；从2018年2月14日起以961534.36元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年7月28日止；从2019年7月29日起以2123068.71元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起以2123068.71元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回宙邦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为15843.79元，财产保全费5000元，合计共20843.79元，由汕头七建公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宙邦公司提交了《说明》，拟证明：1.宙邦公司只是负责辅助性沥青摊铺工程，涉案《沥青砼路面工程施工合同》属于劳务分包，合法有效；2.涉案工程是建设单位同意宙邦公司施工且工程质量良好，汕头七建公司应依照涉案《沥青砼路面工程施工合同》合同约定支付工程款并支付违约金。 对宙邦公司提交的证据，本院认证如下：该《说明》为证人证言，出具方并未到庭接受双方当事人的质询，且该《说明》***邦公司施工内容与涉案《沥青砼路面工程施工合同》约定及《结算表》载明的施工内容不一致，应与双方确认的《结算表》载明的施工内容为准，故本院对该《说明》不予采纳。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明，涉案《沥青砼路面工程施工合同》约定：“工程施工内容：包工、包料、包机械、包混合料搅拌、包运输、包摊铺、包碾压成型、包安全、包质量、***施工、包工期、包交工所需的一切试验、检验和技术资料、包验收合格。” 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。综合双方当事人在二审中的诉辩意见，本案主要的争议焦点为：1.涉案《沥青砼路面工程施工合同》的效力；2.宙邦公司主张的逾期支付违约损失应否予以支持。 关于争议焦点一。宙邦公司上诉主张涉案《沥青砼路面工程施工合同》为劳务分包合同，宙邦公司具有施工相应资质，故该合同合法有效。经审查，涉案《沥青砼路面工程施工合同》约定：“工程施工内容：包工、包料、包机械、包混合料搅拌、包运输、包摊铺、包碾压成型、包安全、包质量、***施工、包工期、包交工所需的一切试验、检验和技术资料、包验收合格。”由此可见，该合同为建设工程分包合同而非劳务分包合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”现汕头七建公司将其从施工总承包单位处分包的工程再分包给宙邦公司，属违法分包行为，涉案《沥青砼路面工程施工合同》应属无效。宙邦公司的该上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二。宙邦公司上诉请求汕头七建公司自2017年5月15日起至实际付清全部工程款之日，以拖欠工程款的金额为本金按年利率24%的标准支付违约损失。经审查，如前所述，涉案《沥青砼路面工程施工合同》无效，宙邦公司诉请违约损失缺乏合同依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条约定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”一审判决按中国人民银行同期同类贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自欠付工程款之日起计算欠付工程款的利息，处理正确，本院予以维持。 综上所述，宙邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13351.75元，由上诉人广东宙邦建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年四月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　许佩珊