广东宙邦建筑工程有限公司、汕头市潮阳第七建筑总公司建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市顺德区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤0606民初21281号 原告：广东宙邦建筑工程有限公司，住所地广东省普宁市流沙南华路北侧引榕沟安居工程1幢东起1至2间门市，统一社会信用代码914452810968061201。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广州**（中山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***，男，系广东宙邦建筑工程有限公司佛山分公司员工。 被告：汕头市潮阳第七建筑总公司，住所地广东省汕头市潮阳区西胪建筑大楼，统一社会信用代码91440513707973404L。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人:**，国信信扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***，国信信扬律师事务所律师。 原告广东宙邦建筑工程有限公司（以下简称宙邦公司）诉被告汕头市潮阳第七建筑总公司（以下简称汕头七建公司）因建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年8月4日立案后，依法适用简易程序于2020年9月9日公开开庭进行了审理。原告广东宙邦建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***、被告汕头市潮阳第七建筑总公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款2123068.71元。2、判令被告向原告支付逾期付款违约金（自2017年5月15日起至被告实际付清全部工程款之日，按拖欠工程款的金额的24%/年向原告支付，计算公式：逾期付款违约金=逾期天数×24%/年÷360，暂计至2020年7月1日为987877.68元，详见逾期付款违约金计算表）。以上共计3,110,946.39元。 事实与理由：2015年4月1日，原告与被告签订《沥青砼路面工程施工合同》（下称《施工合同》），约定：被告将其负责施工的佛山市顺德区乐龙路第LL-04合同段工程沥青混凝土路面分项工程委托给原告施工；第三条第2款第2项，被告按施工进度经监理核证计量工程款的90%支付，验收及结算后支付结算款的95%，剩余5%结算款作为保修金，保修期为2年，保修期满合格时14天内付清给原告；第九条第1款，被告不按合同约定付款属违约，每天违约金按合同总价的1%支付给原告等。2017年5月14日，双方签署结算表确认：案涉工程的结算款为23230687.09元；结算时，被告已累计支付工程款20737415.7元，应再支付170202.68元;在案涉工程验收后再支付2331737.03元;质保金1161534.35元在验收后2年支付。2017年7月14日，案涉工程交工验收。2019年7月14日，案涉工程的保修期（质保期）满，被告应支付原告全部的工程款。然而，被告只支付了工程款21107618.38元，剩余工程款2123068.71元至今未支付。原告认为被告未依据合同的约定向原告支付工程款严重侵害原告的合法权益，依据《合同法》第一百一十四条的规定，被告应向原告支付工程款和逾期付款违约金。 被告汕头七建公司辩称，被告对原告提出的第一项诉讼请求的金额无异议，对第二项请求有异议，被告认为，原告提出的第二项诉讼请求，没有事实与法律依据，法院依法应予判决驳回。（1）被告向原告支付工程款的条件尚未成就，被告根本不存在逾期付款的情形。根据2015年4月1日被告(发包单位:甲方)与原告(承包单位:乙方)签订的《沥青砼路面工程施工合同》(以下简称“沥青施工合同”)第三条第2款之(1)“本工程实行验收计量的方式付款，建设单位(业主)在计量支付后，对已计量的工程款甲方按照双方约定的单价，十个工程日内拨付给乙方;本工程建设单位批付的属于乙方的沥青工程款甲方不故意暂扣或者挪作他用，否则视为违约，违约金按照合同总金额的每天1‰”的规定，甲方向乙方支付工程款的先决条件是，业主先已向甲方计量支付，尔后再由甲方向乙方支付，截至起诉日，业主仍没有足额向被告支付计量工程款，由此可见，被告不存在故意暂扣或者挪作他用而不向原告支付款项的情况，原告亦无证据证明被告存在以上情形，因此，截至目前被告向原告支付涉案款项的条件尚未成就。（2）如原告认为其应收款项到期未收到，那么其实真正原因在业主方，原告依法可向业主提起代位请求权之诉，从而促使业主向其支付案涉款项。原、被告之间的权利义务不仅由《沥青施工合同》约定，而且乙方(原告)还要遵守甲方(被告)与业主(这里系指总承包方)签订的《佛山市顺德区乐龙路第LL-04合同段工程路基、路面、***交段桥梁工程施工工程分包合同》[合同编号09-龙江-GCFB-1124-16]的约定，该合同第7.4条规定“当业主工程进度款不到位时，乙方(被告，下同)不得因此延误工期，并应全力协助甲方(总承包，下同)向业主催讨，在甲方未与业主达成停工协议前，乙方不得擅自停工。因业主不及时付款或拖欠工程款造成甲方不能及时向乙方支付工程款时，乙方表示理解并承诺不追究甲方的任何责任”。根据《沥青施工合同》“第七条、乙方职责”之“8、业主与甲方签订的承包发包合同条款对乙方具有同等效力，条款内容乙方必须无条件接受、业主、监理等下发的所有文件或通知乙方必须执行，否则一切后果由乙方自负…”的规定内容，由此不难发现，不仅原告与被告之间存在《沥青施工合同》关系，而且原告与业主亦存在事实上的施工合同关系。迄今为止，业主尚欠被告工程款，现原告要求被告支付工程款，但被告却并无实际付款能力，如原告认为被告此前怠于行使到期债权，那么原告不妨直接向业主提起代位请求权之诉，要求业主向其支付案涉款项。（3）原告单方面制作、自定的《逾期付款违约金计算表》，没有任何事实与法律依据，依法不能作为法院认定案件事实的依据。请参见《沥青施工合同》第三条第2款之(1)和第九条“违约责任”之“1…”规定，这两个条款对违约金比例的约定前后并不一致(前:每天为1‰，后:每天为1％，详见被告提交证据1之第1页、第5页)，这显然属于约定不明确的情况，后来双方也没有对此重新协商、补充约定，因此，该两个条款不能作为计算违约金的依据，同时原告单方面擅自以24％/年计算违约金更是没有事实与法律依据，法院不应支持其非法主张。（4）原告提出从2017年5月15日起计算违约金的诉讼请求主张，没有事实依据。被告自始至终都不存在故意暂扣或者挪作他用的违约行为，退一万步讲，即便原告认为其要向被告主张违约金，那么关于逾期时间，亦应以从被告已收到业主款项后超过10日(详见《沥青施工合同》第三条第2款之（1）规定)仍未向原告支付才构成违约，由此开始计算违约金，但原告并无证据证明其主张的所谓的事实存在，根据谁主张谁举证的举证规则，原告应承担举证不能的不利法律后果。庭审中被告补充，案涉合同违反了《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷适用法律的解释》的规定和《建筑法》第二十九条第三款的规定，禁止分包后再转包，该施工合同应当认定无效合同。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方当事人对真实性有异议的证据分析如下：被告提交的中期支付证书，因有原件核对，本院对其真实性确认；原告庭后提交的《沥青砼路面工程施工合同》、广东省地方税收通用发票（电子）、账户交易明细、建筑企业资质证书、网页要闻截图（了龙路全线通车）等证据，经审查，本院对其真实性予以确认。 本院经审理认定事实如下：2015年4月1日，原被告双方签订案涉《沥青砼路面工程施工合同》，约定由原告承包顺德区LL-04合同段工程沥青混凝土路面分项工程（不含K8+111**、K7+018**、人民路跨线桥和北华路跨线桥范围）；工程暂定总造价为人民币22708860.82元。最终总造价以结算为准。合同还对付款方式、工期、质保期、工程验收及违约责任进行了约定。 2015年5月3日，原告向被告递交《顺德区LL-04合同段沥青砼路面工程中期支付申请单》，被告于2015年5月7日在发包单位审核处**确认申报金额为1921506.1元。同时，原被告双方分别在上述日期对《现场工程量确认单》进行**确认。 2015年7月2日，原告向被告递交《顺德区LL-04合同段沥青砼路面工程中期支付申请单》，被告于2015年7月15日在发包单位审核处**确认申报金额为3601725.3元。同时，原被告双方分别在上述日期对《现场工程量确认单》进行**确认。 2015年7月3日，原告向被告递交《顺德区LL-04合同段沥青砼路面工程中期支付申请单》，被告于2015年9月15日在发包单位审核处**确认申报金额为2147092.4元。同时，原被告双方分别在上述日期对《顺德区LL-04合同段沥青砼路面计量申请表》、《已完成工程量计算表》进行**确认。 2017年3月16日，原被告在《顺德区LL-04合同段沥青砼路面分包工程结算签认单》、《工程量结算确认单》上**确认累计完成总金额23230687.09元。 2017年5月14日，由***与***双方签订名为“LL-04”的书面材料，上面显示“结算价：23230687.09元”、“已收款：20737415.7元，89.25%”、“验收后应再支付1331737.03元，即达到结算价95%”、“质保金1161534.35元，在验收后2年支付（到期7日内）”、“现应支170202.68元达到结算价90%（合同约定）”，原告以此举证证明结算时（即2017年5月14日）被告向原告支付工程款20907618.38元（结算款的90%），验收时（即2017年7月14日）被告应支付工程款22069152.74元，保修期满7天（即2019年7月21日）被告应支付工程款23230687.09元。被告对此证据无异议。 2017年7月14日，施工单位中交第二航务工程局有限公司、合同监理单位合肥工大建设监理有限责任公司、设计单位广东省交通规划设计研究院股份有限公司、项目法人佛山市顺德区工程建设中心在《公路工程（合同段）交工验收证书》上共同**，确认工程名称为佛山市乐从至龙江公路主干线工程质量评定等级为“合格”，同意该工程通过交工验收。 另查明，2009年11月24日，中交二航局顺德区乐龙路第LL-04施工合同段项目经理部作为发包人与被告汕头七建公司作为分包人签订《佛山市顺德区第LL-04合同段（北华路至龙洲路/***交）工程路基、路面、***交段桥梁工程施工工程分包合同》（合同编号09-龙江-GCFB-1124-16），合同对工程地点、工期、承包方式等进行相应的约定。截至2018年3月14日，中交第二航务工程局有限公司支付工程款项总额为341320191元。 再查明，中交二航局顺德区乐龙路第LL-04施工合同段项目经理部与原告宙邦公司于2015年6月29日签订了《沥青砼路面工程施工合同》，合同约定由原告承包顺德区LL-04合同段工程沥青混凝土路面分项工程（北华路跨线桥沥青路面、人民路跨线桥沥青路面、K7+018**、K8+111**）。该合同对工程造价、工期、双方责任也进行了约定。中交第二航务工程局有限公司就佛山市顺德区乐龙路第LL-04合同段工程向原告宙邦公司支付过131595元、323456元、131595元三笔工程款。 再查明，原告宙邦公司具备桥梁工程、施工劳务等资质。 本院认为，本案争议焦点为：一、原被告双方签订的合同是否有效；二、原告主张支付工程的条件是否成就；三、被告是否存在逾期付款情形；四、原告主张的违约金是否有事实和法律依据。下面对上述争议焦点进行分析。 一、原被告双方签订的合同是否有效 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。 虽然原告在本案合同约定的施工范围内具有相应的施工资质，但从《公路工程（合同段）交工验收证书》可知，施工单位为中交第二航务工程局有限公司，汕头七建公司为分包方，宙邦公司为再分包方。因此，原被告签订的合同为无效合同。 二、原告主张支付工程款的条件是否成就 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。 根据《沥青砼路面工程施工合同》第三条约定：“（1）本工程实行验收计量的方式付款，建设单位（业主）在计量支付后，对已计量的工程款甲方按照双方约定的单价，十个工作日内拨付给乙方；本工程建设单位批付的属于乙方的沥青工程款甲方不故意暂扣或者挪作他用，否则视为违约，违约金按照合同总金额的每天1‰支付给乙方。（2）甲方有积极上报工程进度款给建设单位批付的义务和责任。参照甲方与建设单位的承包合同，按乙方施工进度经监理核证计量工程款的90%支付，验收合格及提供相关资料结算后支付至结算款的95%，剩余5%结算款作为保修金，保修期为2年，保修期满合格时14天内付清给乙方。”被告对2017年5月14日由***与***双方签订名为“LL-04”的书面结算表无异议。《沥青砼路面工程施工合同》约定的工程于2017年7月14日业已验收合格，且合同约定的两年质保期已届满。原告主张支付工程款（含质保金）的条件已经成就，本院对此予以支持。 三、被告是否存在逾期付款情形 如上所述，被告应当支付工程款（含质保金）的条件已经成就，但截至庭审之日止，被告尚欠原告累计工程款（含质保金）2123068.71元未付，存在逾期付款行为。 四、原告主张的违约金是否有事实和法律依据 虽然原、被告双方签订的《沥青砼路面工程施工合同》约定工程款给付时间及违约利息，但由于该合同为无效合同，故原告主张违约金并无事实和法律依据。但原告确因被告怠于履行给付工程款之义务导致原告的资金被占用，造成原告应有利益的损失，原告要求被告支付相应的利息，合法有理，应予支持。利息的计算方式应当如下：1、从2017年5月15日起以170202.68元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年6月6日止；2、从2017年7月15日起以1161534.36元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年2月13日止；3、从2018年2月14日起以961534.36元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年7月28日止；4、从2019年7月29日起以2123068.71元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；5、从2019年8月20日起以2123068.71元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告汕头市潮阳第七建筑总公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东宙邦建筑工程有限公司支付工程款2123068.71元及利息（利息计算方式：从2017年5月15日起以170202.68元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2017年6月6日止；从2017年7月15日起以1161534.36元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年2月13日止；从2018年2月14日起以961534.36元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年7月28日止；从2019年7月29日起以2123068.71元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起以2123068.71元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）； 二、驳回原告广东宙邦建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为15843.79元（原告已预交），由被告汕头市潮阳第七建筑总公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二〇年十一月二日 书记员　　***