***、中铁二十五局集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）粤01民终16747号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年7月4日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。 委托诉讼代理人：***，广东***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**坤，广东***律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中铁二十五局集团有限公司，住所地广东省广州市南沙区海滨路**金融大厦**。 法定代表人：张成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**有，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，广东******事务所律师。 原审第三人：汕头市潮阳第七建筑总公司，住所地广，住所地广东省汕头市潮阳区西胪建筑大楼v> 法定代表人：***，该公司总经理。 原审第三人：汕头市潮阳第七建筑总公司珠海公司，住所地广，住所地广东省珠海市香洲区九洲大道中********v> 负责人：***，该公司经理。 上列原审第三人共同委托诉讼代理人：**，国信信扬律师事务所律师。 上列原审第三人共同委托诉讼代理人：***，国信信扬律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中铁二十五局集团有限公司（以下简称中铁二十五局）及原审第三人汕头市潮阳第七建筑总公司（以下简称潮阳七建）、汕头市潮阳第七建筑总公司珠海公司（以下简称潮阳七建珠海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初8806号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，支持***的一审诉讼请求。事实和理由：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定已赋予实际施工人向转包人、违反分包人主张的权利，一审判决又确认***实际施工人的地位，而中铁二十五局则是涉案工程的转包人，故***起诉中铁二十五局符合法律规定。本案存在多层转包和分包的现象，上述司法解释第二十六条第二款已经被修订为上述解释（二）第二十四条，该条规定应当适用于多层转包或者违法分包中实际施工人的权利保护。中铁二十五局已经收取了发包方的全部工程款，故***作为实际施工人完全可以依法向其主张权利。二、已经生效的广州市中级人民法院（2017）粤01民终17887号民事判决认定***或潮阳七建与中铁二十五局形成合同关系。另外，潮阳七建、潮阳七建珠海公司确认其在本案中从未参加施工及管理工作，施工合同和施工行为均由***直接与中铁二十五局签订和实施，履约保证金也是由***直接付给中铁二十五局，中铁二十五局未中标涉案工程之前***已出资买标等事实，证明***与中铁二十五局之间存在合同关系。三、根据合同法第七十三条代位权的规定，***同样可以向中铁二十五局主张涉案工程款之债权。 中铁二十五局辩称，一、中铁二十五局与潮阳七建珠海公司、潮阳七建签订《联合经营（施工）项目协议书》和《专业分包合同》，***只是代表潮阳七建的职务行为，其与中铁二十五局没有合同法律关系，不是本案适格原告。***曲解和错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及该解释（二）第二十四条的规定。二、广州市中级人民法院（2017）粤01民终17887号民事判决对“***与潮阳七建之间是挂靠关系还是转包关系，***或潮阳七建与中铁二十五局形成合同关系”并不关注和重点审查，也未作出肯定的结论，只是引述“潮阳七建与***在本案中提交的证据以及陈述”，并不是法院作出认定，***对该判决断章取义。三、***上诉所称的“代位权”问题是毫无事实和法律依据的。 潮阳七建、潮阳七建珠海公司述称，一、潮阳七建、潮阳七建珠海公司与案件处理结果并无法律上的利害关系。二、***主张代位权的理由与事实不符，***与潮阳七建、潮阳七建珠海公司之间没有合同关系。三、一审判决未对涉案合同效力作出认定不当，对***无权向中铁二十五局主张权利的判断与司法解释规定的精神不符，也与一审法院（2018）粤0114民初11526号民事判决的处理结果相反。中铁二十五局仅是承包人，一审法院认定是总包方与实际情况不符。四、中铁二十五局在一审法院（2019）粤0114民初11295号案的诉讼请求没有依据。 ***向一审法院起诉请求：1、中铁二十五局向***支付拖欠的由***施工的珠江三角洲外环高速公路肇庆（**）至花都（花山）***工程第9合同段项目工程款28401488.22元及利息（按银行同期贷款利率计算，自2017年10月28日起计算至实际付清之日止，暂计至2019年6月30日为2258307.37元）；2、中铁二十五局向***支付结算损失53112196元及拖欠结算损失的银行利息（按银行同期贷款利率计算，自2017年10月28日计至实际付清之日止，暂计至2019年6月30日为4223147.15元）；3、中铁二十五局向***返还工程履约保证金495万元及支付拖欠返还工程履约保证金的银行利息（按银行同期贷款利率计算，自2017年10月28日起计至实际付清之日止，暂计至2019年6月30日为393592.81元）。 一审法院认定事实：涉案的肇花高速公路第9合同段工程位于广州市花都区狮岭镇，建设单位为广东肇阳高速公路有限公司，总承包单位为中铁二十五局。 2010年10月8日，中铁二十五局广州公司开发中心（甲方）与潮阳七建珠海公司（乙方）签订《联合经营（施工）项目协议书》，约定：甲、乙双方就珠江三角洲外环高速公路肇庆（皇岗）至花都（花山）***工程第9合同段联合经营，工程项目合同（协议）总额165094010元。四、上缴甲方管理费：甲方收取项目总造价的3.0%管理费，乙方按每月收取业主的工程进度款后依约定比例上缴，甲方应视工程完成情况给予乙方适当的优惠和奖励。该工程项目所有税费均由乙方承担。六、甲方职责：1、负责审批确定项目管理机构，协助乙方规划布置现场驻地建设及宣传工作。2、负责委派项目经理、安全副经理和财务管理人员各一名，乙方负责每月支付三人工资总额2.5万元，并配合和支持甲方所派人员履行管理和监督工作…七、乙方职责：1、履约“广东肇阳高速公路有限公司”与“中铁二十五局集团有限公司”签订的施工合同（协议），承担该施工合同（协议）中乙方所有责任及义务。2、服从甲方的管理模式，代表甲方对工程项目的工程质量、进度、职业健康安全、环境等全面负责，并及时妥善处理施工过程中出现的各类矛盾纠纷，特别是工程款、民工工资、材料款、设备租赁款等拖欠问题的处理。若发生与此相关的问题，概由乙方自负，不牵扯到甲方。如对甲方经济利益造成损失或名誉造成不良影响，由此而产生的经济损失，由乙方负责。4.工程款到达项目部账号后，甲方扣除管理费后，其余款项由项目支配，但保证工程款专款专用，不得挪作他用。合同还就双方其他权利义务进行约定。该合同落款处乙方代表有***签字。 2010年10月11日，中铁二十五局被确定为珠江三角洲外环高速公路肇庆（皇岗）至花都（花山）***工程（9标）的中标单位，中标价为165094010元。2010年11月16日，广东肇阳高速公路有限公司（发包人）与中铁二十五局（承包人）签订合同协议书，约定发包人将珠江三角洲外环高速公路肇庆（**）至花都（××）××标段发包给承包方，合同价为165094010元。 2010年11月15日，潮阳七建向中铁二十五局集团广州铁路工程有限公司及相关单位发出《关于授权“潮阳七建珠海公司”及启用银行账号的函》，内容如下：一、关于本合同工程，潮阳七建授权给潮阳七建珠海公司副董事长***负责处理该合同实施过程全部事务。二、启用在“珠海市工商银行兰埔支行”开设的银行账号--“20×××86”。 2010年11月20日，中铁二十五局集团广州铁路工程有限公司（甲方）与潮阳七建（乙方、分包人）签订《专业分包合同》，约定：1、专业分包人的资质专业及等级：房屋建筑工程施工总承包贰级、市政公用工程总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级，乙方主要为甲方工程提供专项工程分包并进行集中管理。2、专业分包工作对象及内容：工程范围为肇花高速公路第9合同段内全部路基土石方、防护排水、临建工程和1.5m桥梁桩基础工程等。工程内容及工程价款：本工程总价约为39870000元，具体工程数量清单见专业分包综合单价表。3、分包工作期限从2010年10月20日至2012年4月20日。5、双方责任:5.1、甲方责任：5.1.1为加强对乙方人员的组织和管理，甲方成立现场管理机构中铁二十五局集团肇花高速公路第9合同段项目经理部，全面履行总包合同，组织实施施工管理的各项工作，对工程的工期和质量向发包人负责。5.2、乙方责任：5.2.1、对本合同专业分包范围内的工程质量向甲方负责，组织具有相应资格证书的熟练工人、管理人员及技术人员投入工作…7、工程价款的计量与结算：7.2、本合同签订后5日内，乙方同意向甲方交纳50万元履约担保（在甲方首次付款中扣除）。乙方按合同要求履约，工程完工直至工程验收后，履约保函自行失效，履约担保金将在5日内退还乙方；7.4甲方与乙方的结算要按照业主同甲方的批复计量数量进行，乙方每季度计价完成后，甲方根据计价额度支付乙方的工程款项。乙方采购的材料或租赁的设备机具需提供相应额度并满足甲方财务管理要求的发票。开具发票有关税金已含在单价中；7.5工程完工经验收合格交付使用，甲方与业主办理好竣工资料移交手续及财务结算手续后，乙方再与甲方办理末次计价手续，工程余款甲方按结算价扣除5%质保金后付款给乙方。质保金待保质期满如无质量问题，且建设单位及时支付工程款后再另行付款，如发生质量问题，应由乙方负责返修或由甲方动用乙方保证金进行修复。该合同还就双方其他权利义务进行约定。合同乙方落款委托代理人有***签字。2011年1月，中铁二十五局集团广州铁路工程有限公司与潮阳七建珠海公司签订与上述内容一致的《专业分包合同》，乙方落款委托代理人有***签字，并载明潮阳七建珠海公司的银行账户。***称上述《专业分包合同》载明的工程只是涉案工程的一部分，实际履行的还是《联合经营（施工）项目协议书》。 2012年8月3日，***、潮阳七建出具委托书：“为顺利完成肇花高速公路第9标段工程的施工任务，我方自愿服从中铁二十五局集团有限公司肇花高速公路第九合同段项目经理部的指挥和协调，同意该项目部按架子队的管理模式组织施工，现就工程相关的劳务合同、材料合同（包含零星材料、周转材料等所有材料）、机械设备租赁、临时工程合同一并委托中铁二十五局集团有限公司肇花高速公路第九合同段项目经理部对外签订。同时，就合同的订立由我方与项目部共同确认后签订，我方并作出相应的承诺！”当天,***、潮阳七建还出具一份承诺书，内容如下：……2.由甲方组织双方共同确定劳务队伍，劳务合同双方确认后甲方负责签订。……6.工程量签认是以甲方最终签字认可、业主以及第三方审计单位审定的完成工程量为准。 2012年11月13日，中铁二十五局集团肇花高速公路九标项目部与潮阳七建珠海公司签订补充协议书,约定:依据2010年10月8日签订《联合经营（施工）项目协议书》，经双方友好协商补充如下：第一条：中铁二十五局一公司新近委派到中铁二十五局肇花九标项目部的项目总工、物资部长、计合部长、项目出纳各一名的工资由乙方负责支付，直到项目部撤销。支付从以上调入人员下令之日起。每月支付4人的工资总额为3.4万元（总工10000元/月，其余人员为8000元/月）。第二条：原有的项目会计**因休产假，产假期间的工资总额由乙方支付。第三条：甲方近期调入项目部后又调出的项目总工水晶明和两名技术人员***、***在调入项目部期间的工资由乙方负责支付，***和***的工资以已经发生的应发工资加上效益工资后再加上工资附加费进行结算。第四条：甲方人员中途调离项目部，乙方停止支付离开人员的工资。…… 2010年11月1日，***通过其个人账户向中铁二十五局集团广州铁路工程有限公司转账工程履约保证金495万元，中铁二十五局认为其收取的是潮阳七建珠海公司支付的履约保证金。2010年12月30日，***作为委托人向中铁二十五局集团广州铁路工程有限公司发函：“本人***受汕头市潮阳七建珠海公司委托于2010年11月1日代交贵公司的履约保证金4950000元，请将此款退至潮阳七建珠海公司。”2011年1月7日，中铁二十五局将上述履约保证金退至***的指定账户。***称上述款项退还至潮阳七建珠海公司账户用于工程款，其并未收到该笔款项。潮阳七建、潮阳七建珠海公司认为电汇凭证上没有注明款项用途，其无法判断该笔款项是工程款还是履约保证金。 2015年8月28日，中铁二十五局集团有限公司肇花高速公路第九合同段项目经理部向广东肇阳高速公路有限公司发送《关于肇花高速公路第九合同段请求解决施工期间窝工损失、增加投入等遗留问题的报告》。 2016年3月23日，广东肇阳高速公路有限公司组织召开了肇花高速公路第九合同段结算准备讨论会，参加会议的有业主、J2总监办、第九合同段项目部等单位相关人员，会议形成会议纪要如下：四、受本项目征地拆迁进度缓慢影响，第九合同段右幅l2#～33#（第4～8联）、左幅22#～34#（第7～9联）墩桩基施工进度严重滞后（右幅12#～33#墩睦基于2013年5月中旬完成，左幅22#-34#墩于2013年10月下旬完成），进而影响上述8联现浇箱梁施工进度。根据省委省政府的建设目标要求，本项目必须在2014年底建成通车。为保证工期，业主要求承包人将该上述8联现浇箱梁施工方案由单幅交替施工改为左右幅同时施工，承包人为此增加了左幅共计3联现浇箱梁工、料、机等投入，并以“肇花9标﹝2014﹞10号”提出了费用补偿要求。鉴于上述情况，会议认为该桥右幅12#～33#、左幅22#～34#（第7～9联）墩现浇箱梁施工工期缩短是非承包人风险责任造成的，原则同意对缩短工期而增加的施工成本给予补偿，并按签订补充协议的形式处理。会议要求，承包人必须在2016年4月20日前提交能证明增加了投入的证明材料和经三方签认的实际投入签认资料。…… 2016年12月13日，广东肇阳高速公路有限公司组织召开了肇花高速公路第九合同段施工承包合同结算谈判会，参加会议的有广东肇阳高速公路有限公司、J1总监办、中铁二十五局、第九合同段项目部等单位相关人员，形成会议纪要如下：一、会议同意返还第九合同段“粤肇花﹝2011﹞305、378号、粤肇花﹝2013﹞281、535号”文件中人员履约罚款合计90万元。二、同意发放有关结算点考核奖合计22万元。三、……（三）对于合同的索赔情况：本合同内容已经全部圆满完成，乙方不得再就本合同提出任何索赔要求；……（七）鉴于结算金额需经审计部门和行业主管部门审核确认，若审计部门的审计决定和行业主管部门造价审查结果不一致，双方同意按以下原则处理：1.行业主管部门和审计部门对同一内容有不同意见的，根据核减数额较高的意见进行调整。2.行业主管部门和审计部门对不同内容进行调整的，综合行业主管部门和审计部门的意见进行调整。 2017年10月12日，广东肇阳高速公路有限公司与中铁二十五局签订结算协议，内容为：承包人按照发包人的要求完成了原合同及补充合同中相应的工程量，并于2014年12月23日完成交工验收，发包人已签收工程交工验收报告。目前，合同结算工作已经完成，特签订此结算协议：一、经核实，甲乙双方同意本协议的结算金额为172032108元，该费用包含了承包人为完成合同工程所需的一切费用（包括相关规、税费等）。鉴于本结算需经审计部门和行业主管部门审核确认，若审计部门的审计决定和行业主管部门造价审查结果不一致，双方同意按以下原则处理：1.行业主管部门和审计部门对同一内容有不同意见的，根据核减数额较高的意见进行调整。2.行业主管部门和审计部门对不同内容进行调整的，综合行业主管部门和审计部门的意见进行调整。***认为上述结算总价中不包含索赔费用53112196元，是中铁二十五局放弃索赔的结果，因此要求中铁二十局赔偿其相关损失。中铁二十五局认为结算协议中的结算款并非最终结算金额，最终结算金额为166696789.69元，广东肇阳高速公路有限公司已依据招投标文件和合同对中铁二十五局提出的索赔在结算文件中作出补偿或不予补偿的结论。 一审诉讼中，***称涉案工程由其组织施工，2011年10月份开始施工，2014年12月23日完工并交验收。工程结算金额是172032108元，扣除中铁二十五局向***支付的工程款34109929元、3%的管理费5160963.24元、业主代扣代缴费用54153867.2元、第三方收款35290460.75元、项目部工资开支费用8320789.14元、税费4948300.2元、中铁二十五局派驻人员的费用1646310.25元，中铁二十五局尚欠***28401488.22元。中铁二十五局称涉案工程由潮阳七建、潮阳七建珠海公司指派相应人员进行施工，2010年10月10日开工，2014年年底交工试运行。工程最终结算价是166696789.69元，扣除管理费9332903.69元，中铁二十五局应向潮阳七建支付157363886元，中铁二十五局已向潮阳七建珠海公司支付工程款39211561，潮阳七建珠海公司应该承担的费用为业主代扣代缴费用55673163.11元、项目部代付费用74245391.78元、项目部其他费用支出5596463.6元、公司垫付资金利息损失2587267.47元，说明中铁二十五局已经向潮阳七建珠海公司超额支付19949960.96元，中铁二十五局已经另案向潮阳七建、潮阳七建珠海公司主张。潮阳七建、潮阳七建珠海公司称其没有参与施工，对实际施工过程及款项往来均不清楚，但认为实际施工人是***。 关于各主体之间的关系，***称中铁二十五局与潮阳七建是转包合同关系，中铁二十五局将第九合同标段的工程整体转包给潮阳七建珠海公司。***借用潮阳七建的资质签订合同，类似于挂靠、合作关系，***是实际施工人。之后，***又称其是借用中铁二十局的资质取得涉案工程，但也认为其与中铁二十五局之间不存在合同关系。为此，***提交了《工程项目开发合作协议书》、工商银行电子回单、企业信用信息予以证明。中铁二十五局称因潮阳七建不具备涉案工程的施工资质，所以以中铁二十五局的名义进行投标，中标之后，潮阳七建再将整个工程项目授权给潮阳七建珠海公司及该公司的副董事长***负责实施。中铁二十局也认为其是将整个工程转包给潮阳七建，由潮阳七建指定潮阳七建珠海公司施工，潮阳七建、潮阳七建珠海公司与***之间是授权代理关系，并非挂靠关系，***也非实际施工人。潮阳七建、潮阳七建珠海公司认为***是借用中铁二十五局的资质投标取得涉案工程，***与中铁二十五局之间是挂靠关系，由于潮阳七建、潮阳七建珠海公司为了年度考核需要，***利用潮阳七建开具发票，利用潮阳七建珠海公司收取中铁二十五局支付的工程款，所以与***进行合作，但是潮阳七建、潮阳七建珠海公司并未收取***的管理费，并未从中获益，双方并不存在挂靠关系，也不存在分包关系。潮阳七建、潮阳七建珠海公司与中铁二十五局之间仅存在工程款过桥而形成的资金关系。 一审法院另查明，***与中铁二十五局、潮阳七建、潮阳七建珠海分公司、***，第三人***、***建设工程合同纠纷一案，一审法院于2017年6月29日作出（2016）粤0114民初463号民事判决，判决：中铁二十五局于该判决生效之日起十日内向***支付剩余工程款822231元及利息，利息以822231元为本金从2014年12月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计至付清款之日止。中铁二十五局对该判决不服，提起上诉。本院于2017年11月27日作出（2017）粤01民终17887号民事判决，判决认为：“一、……关于潮阳七建与***之间的关系问题，从上述合同的签订情况、潮阳七建与***在本案中提交的证据以及陈述，***与潮阳七建之间存在挂靠关系或者是转包关系，但其双方存在何种关系并不是本案审查的重点，无论***与潮阳七建之间是挂靠关系还是转包关系，***或潮阳七建与中铁二十五局形成合同关系。……综上，根据中铁二十五局与潮阳七建签订的《专业分包合同》，中铁二十五局与潮阳七建形成了合同关系，***作为潮阳七建的委托代理人在上述合同上签字，无论***与潮阳七建之间是挂靠关系还是转包关系，***或潮阳七建与中铁二十五局形成合同关系，中铁二十五局集团有限公司肇花高速公路第九合同段项目经理部与***于2014年5月17日签订的《排水、防护工程承包合同》，因该项目部的公章经过鉴定与中铁二十五局在鉴定时提供的样本不一样，而根据中铁二十五局提交的“授权委托书”记载的***授权**、***、***在肇花高速公路第九合同段工程、以汕头市潮阳第七建筑总公司名义以及***的管理人员身份代表***本人负责工程项目现场管理的内容，可以认定***、***是受***的委托作为项目的现场管理人员负责工程项目现场管理。同时，关于***主张中铁二十五局与***有《劳动合同》及向***、***支付工资，如上所述，中铁二十五局称《劳动合同》是应项目业主方的要求而出具、支付工资是支付工程款中其中一种用途名称以及结合授权委托书的内容，而认定中铁二十五局的陈述更具合理性，***、***代表的是***，而非中铁二十五局。也就是说，***依据《排水、防护工程承包合同》是与***形成合同关系。还有，根据已查明的事实，中铁二十五局从未直接向***支付过工程款，***收取的工程款是从***和***的个人账户转账支付的。因此，中铁二十五局与***既没有签订合同，不是合同相对方，也无事实上的合同关系。故***在本案中主张《排水、防护工程承包合同》是中铁二十五局与其签订的，没有事实依据，本院不予支持，其直接向中铁二十五局主张支付工程款，没有合同和事实依据，本院不予采纳。中铁二十五局在本案中的主张，理据成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误、处理不当，本院予以纠正。”故判决：一、撤销广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初463号民事判决;二、驳回***的诉讼请求。该案判决后，***不服，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2018年9月21日作出（2018）粤民申2098号民事裁定书，裁定：驳回***的再审申请。 ***与中铁二十五局、潮阳七建、***、广东肇阳高速公路有限公司建筑设备租赁合同纠纷一案，一审法院于2019年4月30日作出（2018）粤0114民初11627号民事判决，判决：一、***于该判决发生法律效力之日起十日内，向***支付设备租金415000元；二、***于该判决发生法律效力之日起十日内，向***支付设备租金的利息，利息从2014年11月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计至付清款之日止；三、驳回***的其他诉讼请求。***对该判决不服，提起上诉。本院于2019年10月31日作出（2019）粤01民终14021号民事判决，判决认为：……其二，虽***一审所提供的2010年11月15日由潮阳七建向中铁二十五局出具的《关于授权“汕头市潮阳第七建筑总公司珠海公司”及启用银行账号的函》，已于二审核实原件且无证据推翻其真实性，根据该函件内容也能反映潮阳七建授权***处理案涉项目施工过程的相关事务，即潮阳七建与***据此设立委托代理合同关系。……至于潮阳七建是否应就***的代理行为另行承责，或双方是否存在其他法律关系的问题，均属于二者之间的内部关系，不影响本案中***所应承担的外部法律责任认定。判决：驳回上诉，维持原判。 2019年10月14日，中铁二十五局以潮阳七建、潮阳七建珠海公司为被告，向一审法院提起建设工程合同纠纷之诉，案号为（2019）粤0114民初11295号，要求潮阳七建珠海公司返还多收的款项19949960.96元并支付利息，潮阳七建承担连带责任。该案中，潮阳七建申请追加***为第三人参加诉讼。该案尚未审结。 一审法院认为，本案争议的焦点为***是否有权向中铁二十五局主张工程款等费用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，根据本案查明事实，涉案的《联合经营（施工）项目协议书》、《专业分包合同》等施工合同均是由中铁二十五局与潮阳七建或潮阳七建珠海公司签订，***只是作为潮阳七建、潮阳七建珠海公司的委托代理人在合同中签名。工程款也是由中铁二十五局直接拨付给潮阳七建珠海公司，由潮阳七建向中铁二十五局开具发票。潮阳七建出具的《关于授权“汕头市潮阳第七建筑总公司珠海公司”及启用银行账号的函》，也表明***在涉案工程中的行为只是履行其职务行为。在***要求中铁二十五局退还工程履约保证金的函件中，其表明系代潮阳七建珠海公司支付工程履约保证金，要求工程履约保证金退至潮阳七建珠海公司账户。上述一系列事实均表明，在中铁二十五局和潮阳七建之间成立合同关系，***与中铁二十五局之间并不存在合同关系。其次，即使***与潮阳七建之间存在挂靠合同关系或其他关系，***是实际施工人，***也并无提交证据证明中铁二十五局知道***与潮阳七建二者之间的关系以及***与中铁二十五局形成了事实上的建筑工程施工合同关系。故即便认定***为涉案工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中铁二十五局主张建设工程合同权利。至于***与潮阳七建、潮阳七建珠海公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。最后，***认为其有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定要求中铁二十五局在未付工程款内承担连带责任，由于中铁二十五局并非涉案工程的发包方，而是总包方，因此***的主张适用法律错误。综上，***直接向中铁二十五局主张支付工程款等费用，没有合同和事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费508494元，由***负担。 本院二审期间，***提交以下证据：1、2010年11月14日的《土地租赁合同》、《网上银行电子回单》；2、2011年3月21日的《临时使用土地合同》；3、《变压器安装协议》；4、《网上银行电子回单》、《收据》、《费用报销单》；5、《证明》；6、《付款承诺书》，用以证明其是涉案工程的实际施工人的事实。潮阳七建、潮阳七建珠海公司提交《关于拟接受司法审查鉴定及收费报价回函》及《关于开展司法审计工作相关问题的二次回函》，用以证明（2019）粤0114民初11295号案司法审计鉴定机构的反馈意见及中铁二十五局在该案是恶意诉讼的事实。经审查，***提交的上述证据不属于二审新的证据，且与本案***与中铁二十五局之间是否存在建设工程施工合同关系及中铁二十五局是否知道***与潮阳七建、潮阳七建珠海公司之间关系的讼争事实没有关联性，本院不予采纳；潮阳七建、潮阳七建珠海公司提交的上述证据是他案材料，与本案没有关联性，本院不予采纳。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，涉案《联合经营（施工）项目协议书》、《专业分包合同》等施工合同均是由中铁二十五局与潮阳七建或潮阳七建珠海公司签订，***只是作为潮阳七建、潮阳七建珠海公司的委托代理人在合同中签名；涉案工程款由中铁二十五局直接拨付给潮阳七建珠海公司，由潮阳七建向中铁二十五局开具发票；潮阳七建出具《关于授权“汕头市潮阳第七建筑总公司珠海公司”及启用银行账号的函》，载明***作为潮阳七建珠海公司副董事长负责处理涉案合同事务；***就涉案工程履约保证金返还事宜出具的函件，载明其受潮阳七建珠海公司委托代交履约保证金，请求中铁二十五局将履约保证金退至潮阳七建珠海公司账户等事实和证据，证明***提起本案诉讼所依据的建设工程施工合同关系是由中铁二十五局与潮阳七建、潮阳七建珠海公司设立的。至于***引述已经发生法律效力的本院（2017）粤01民终17887号民事判决中“***或潮阳七建与中铁二十五局形成合同关系”的内容，并无确定中铁二十五局的合同相对方是***还是潮阳七建，因该事实并非该案的争议焦点，且该判决也有认定中铁二十五局与潮阳七建形成合同关系的内容。因此，根据本案现有证据，不能证明中铁二十五局与***之间设立了本案建设工程施工合同关系的事实。此外，即使***与潮阳七建或者潮阳七建珠海公司之间存在涉案工程的施工挂靠关系及***是实际施工人，***也无证据证明中铁二十五局知道或者应当知道该挂靠关系并予以认可的事实，也就是说***并无证据证明其与中铁二十五局之间设立了事实上的建设工程施工合同关系。另外，中铁二十五局不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的发包人，即***与中铁二十五局之间不存在依照上述司法解释规定而设立的债权债务关系。至于***上诉提出代位行使债务人的债权的意见，因***是以建设工程施工合同纠纷而非债权人代位权纠纷提起本案诉讼，故该上诉意见本院不予采纳。综上所述，***与中铁二十五局之间不存在与本案建设工程有关的合同关系或其他债权债务关系，故***与本案没有直接利害关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”因此，***提起本案诉讼不符合上述法律规定的起诉条件，属于诉讼主体不适格，依法应当裁定驳回其起诉。一审法院关于***与中铁二十五局之间不存在建设工程施工合同关系，中铁二十五局也不是涉案工程发包人的认定正确，但以实体判决的形式驳回***的诉讼请求，属于适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初8806号民事判决； 二、驳回***的起诉。 一审案件受理费508494元，退还***。二审案件受理费508494元，不予收取。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　李　琦 审判员　　刘　欢 二〇二〇年十一月十日 书记员　　***