***与揭阳市揭西建筑安装工程总公司劳动争议一案民事二审判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤13民终6331号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1986年9月15日出生，住重庆市巫山县***********，身份证号码：500************209。

委托诉讼代理人：陈汝洪，广东江畔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：揭阳市揭西建筑安装工程总公司，住所地：揭西县********。

委托诉讼代理人：孙绍辉、陈宇佳，均系广东法村律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人揭阳市揭西建筑安装工程总公司（下简称揭西建筑公司）劳动争议一案，不服惠城区人民法院（2019）粤1302民初4976号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人陈汝洪，被上诉人揭西建筑公司的委托诉讼代理人孙绍辉、陈宇佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销（2019）粤1302民初4976号民事判决；2、改判确认史万明与被上诉人自2018年10月3日起至2018年10月6日止存在劳动关系。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、史万明自2018年10月3日起在被上诉人处从事工作这一事实应得到确认。原审中，多位证人的证言可以证实史万明自2018年10月3日起在被上诉人承包的“雅逸名居”工地工作，这一事实应得到确认。在原审开庭中，被上诉人陈述所承包的工程施工规范，根据被上诉人与案外人彭毅签订的《建筑工程包工承包合同》第五条第4项约定，要求与所有工人签订劳动合同，可以推断进入被上诉人工地施工的工人均与被上诉人均存在劳动关系或事实劳动关系。从《“雅逸名居”工地花名册人员名单》也可以得知，同样是受彭毅招用的陶朝建、史代安、陶建令等人与出现在名单当中，因此，即使彭毅依《建筑工程包工承包合同》自行招用的施工工人，不影响所招工人与被上诉人存在劳动关系。二、原审判决认为现有证据无法证明董申天与被上诉人存在劳动关系，与在案的证据不符。根据被上诉人提交的一审证据2《“雅逸名居”工地花名册人员名单》，其中序号30即为董申天，显然董申天与被上诉人是存在劳动关系的。原审判决否认董申天与被上诉人是存在劳动关系，与事实不符。三、原审判决将“董申天是受被告委托、授权招用史万明到工地工作及发放报酬”的举证责任分配给上诉人是不公平的。本案比较特殊，一方面史万明到被上诉人工地工作时间极短，且其已经死亡，无法自证，而作为被上诉人员工的董申天逃避司法程序，自始至今不露面，不配合仲裁与诉讼程序的出庭作证义务。另一方面，上诉人作为弱势的一方，在被上诉人及董申天不配合的情况下，并无其他取证途径。因此，原审判决将“董申天是受被告委托、授权招用史万明到工地工作及发放报酬”的举证责任分配给上诉人是不公平的。史万明自2018年10月3日起在被上诉人处从事工作、接受被上诉人的劳动管理、从事工作亦系被上诉人的业务组成部分，即从主体资格、从属关系、劳动性质三个方面来看，史万明与被上诉人之间符合劳动关系成立的要素。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，应认定史万明与被上诉人存在劳动关系。综上，请二审法院查明事实，依法支持上诉请求。

被上诉人揭西建筑公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，民事上诉状所述的事实与理由不成立。具体理由如下：一、被答辩人配偶史万明实际从未在答辩人处工作，与答辩人未形成任何书面或事实上的劳动关系，更不符合劳动关系成立的法定要件。答辩人承建“雅逸名居”项目中，所有施工人员需向答辩人提交身份证复印件进行备案登记并办理出入卡、接受答辩人安排的安全施工知识培训，且答辩人为全部施工人员投有商业保险以及安排住宿等。被答辩人证人在一审庭审中也出庭陈述其亦履行了上述入职手续。换言之，只要在答辩人工地上工作的工人，均能够在上述手续材料中体现。但根据答辩人一审提供的花名册与保险名单，经核实，没有史万明在内，也没有任何证据表明史万明曾在答辩人处工作，与答辩人存在关联。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”，即认定劳动关系成立，必须同时具备上述三个法定构成要件，但被答辩人未列举任何有效证据证明上述任何一个构成要件成立，故依法应认定答辩人与史万明间不成立劳动关系。二、退一步而言，假如史万明曾在答辩人工地工作，且即便董申天与答辩人存在劳动关系，因答辩人从未授权董申天招聘史万明到答辩人工地工作，史万明与答辩人不存在管理、指挥方面上的隶属关系，与答辩人不成立事实劳动关系，而是与董申天形成雇佣关系。一审判决认定，被答辩人及其证人均在庭审中自认史万明是董申天介绍到答辩人工地上从事拆除模板工作，是董申天的工人，由董申天分配、指挥工作以及支付劳动报酬的事实。若被答辩人及其证人所言属实，因董申天是答辩人承包“雅逸名居”工程木工项目中的模板拆装工作的包工，也仅能证实存在史万明是董申天个人雇佣的临时工人的可能性。但即使该种可能性成立，史万明在答辩人工地务工期间不受答辩人制定的规章制度的约束，工作由董申天实际进行管理，史万明与答辩人之间也不能同时满足《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于劳动关系的构成要件，双方之间并不存在用人单位与劳动者之间关于人身上的管理与被管理的关系，也不具有劳动关系的持续性和控制性等特点，故双方之间不存在事实劳动关系。另外，答辩人亦从未授权董申天招聘答辩人配偶史万明。三、一审判决以被答辩人举证不能为由，驳回其诉讼请求，适用法律正确。1、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”，若被答辩人欲证明其配偶与答辩人之间劳动关系的成立，应当提供上述相关证据供法院参考，但其至今甚至未能提供其中之一，这不仅与法不合，也是严重违背常理的，被答辩人依法应当承担举证不能的不利后果。2、被答辩人就其诉求的事实仅仅提供了证人证言作为证据，但根据本案一审庭审情况，被答辩人的证人均当庭陈述史万明是董申天临时招到工地工作，其工作均由董申天指挥、管理，薪酬已是由董申天发放，董申天则是答辩人工地上拆装模板的包工。因此，被答辩人提供的证人证言并不能证明史万明与答辩人存在劳动关系的事实，依法应当承担举证不能的不利后果。3、本案不是法律明确规定适用“举证责任倒置”的情形，一审法院适用《民事诉讼法》第六十四条规定作出驳回答辩人诉求的判决，是正确、依法合规的。被答辩人以其无取证途径为由，认为一审判决将举证责任分配给被答辩人是不公平的，强行辩解，不符合民事诉讼法的举证规则的相关规定。更何况答辩人已提供了充足的证据，证明史万明未曾到答辩人工地上工作的事实。综上，答辩人请求贵院依法驳回被答辩人的全部上诉请求，维持原一审判决，以维护答辩人的合法利益。

***一审起诉请求：1、判决确认史万明与被告自2018年10月3日起至2018年10月6日止存在劳动关系；2、判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实，原告***与史万明系夫妻关系，2018年10月6日，史万明骑摩托车（搭载潘世伟）途径仲恺陈江平南惠风二路与滨河西路灯控路口时与陈惠波驾驶的粤L*****号中型特殊结构货车发生交通事故，史万明经抢救无效于当天9时0分死亡。惠州市公安局交通警察大队仲恺大队作出第2018N0029号《道路交通事故证明》，结论为：无法查清事故成因。

原告申请证人潘世伟、史代安、陶朝建、陶建令出庭作证，拟证明史万明在被告处的相关情况。根据原告的称述及证人证言，史万明及证人潘世伟均系由董申天介绍至工地进行拆装模板工作，具体工作受董申天指挥和管理，报酬由董申天发放。

被告申请证人彭毅、黄祖高、冉启富出庭作证，拟证明史万明与被告不存在劳动关系，根据彭毅及其他证人称述，被告将“雅逸名居”的木工工程分包给彭毅，彭毅将木板拆装工程分包给董申天，工程款由彭毅与董申天结算。另被告提交了《建筑工程包工承包合同》予以证明其已将涉案工地的木工工程分包了给案外人彭毅及赵廷武。

原告于2019年1月2日向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请确认史万明与被告劳动关系申请劳动仲裁，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会作出惠城劳人仲案字（2019）81号仲裁裁决书，裁定驳回原告的仲裁请求。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”本案中，原告应举证证明史万明与被告之间形成了事实劳动关系，但从原告提交的证据及证人证言等证据来看只能证明史万明系由董申天介绍至工地进行拆装模板工作，具体工作受董申天指挥和管理，报酬由董申天发放。因被告已提交证据证明涉案工地的木工工程分包了给案外人彭毅及赵廷武，且彭毅已到庭作证其已将木板拆装工程分包给董申天，从现有证据无法证明董申天与被告之间存在劳动关系或者董申天是受被告委托、授权招用史万明到工地工作及发放报酬，故原告应承担举证不能的不利后果，现原告请求确认史万明与被告存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案是劳动争议纠纷。二审案件的争议焦点是：能否确认史万明与揭西建筑公司之间存在劳动关系。本院对此作如下评判：从上诉人***原审提交的证据及证人证言等证据，只能证明史万明系由董申天介绍至工地进行拆装模板工作，具体工作受董申天指挥和管理，其报酬由董申天发放。而被上诉人揭西建筑公司原审已提交证据证明涉案工地的木工工程分包给案外人彭毅及赵廷武，且彭毅亦出庭作证证明其已将木板拆装工程分包给董申天。故依据现有证据，无法证明董申天与揭西建筑公司之间存在劳动关系或者董申天是受揭西建筑公司的委托或授权招用史万明到工地工作及发放报酬。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，史万明与揭西建筑公司之间不符合劳动关系的构成要件，故原审对***关于确认史万明与揭西建筑公司之间存在劳动关系的诉请，不予支持，并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉,维持原判。

本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　娟

审 判 员　　严丽芳

审 判 员　　丁晓鹏

二〇一九年十一月七日

法官助理　　钟　鸣

书 记 员　　赵顺东