揭阳市揭西建筑安装工程总公司、揭西县五云中学建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

广东省揭西县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤5222民初803号 原告：揭阳市揭西建筑安装工程总公司,住所地：揭阳市揭西县城霖都大道74号，统一社会信用代码：91445222193377196M。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：***，广东沁森律师事务所律师。 被告：揭西县五云中学,住所地：揭西县五云镇罗洛村,统一社会信用代码：124452224560024852。 法定代表人：***，职务：校长。 委托诉讼代理人：***，广东增华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东增华律师事务所律师。 原告揭阳市揭西建筑安装工程总公司（以下简称揭西建筑总公司）与被告揭西县五云中学（以下简称五云中学）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年10月26日作出（2020）粤5222民初389号民事判决书。揭阳市中级人民法院于2021年6月8日作出（2020）粤52民终854号民事裁定书，撤销本院作出的（2020）粤5222民初389号民事判决书并将该案发回本院重审。本院于2021年7月19日重新立案，依法适用普通程序，于2021年9月10日第一次公开开庭进行审理，原告揭西建筑总公司的委托诉讼代理人***，被告五云中学的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼；2022年5月24日第二次、2022年9月5日第三次公开开庭进行审理，原告揭西建筑总公司的委托诉讼代理人***，被告五云中学的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告揭西建筑总公司向本院提出诉讼请求：一、依法判决被告立即支付偿还拖欠原告，1.建设工程（工程名称：揭西县五云中学运动场填土工程）的工程款人民币372111.28元；2.建设工程（工程名称：五云中学东边教师旧宿舍拆运，猪场拆运，挖运土方工程）的工程款人民币154950.52元；二工程款合计人民币527061.8元；二、鉴定费用15000元由被告承担；三、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年5月1日原告与被告签订《揭西县五云中学运动场填土工程承包合同》，承包方式：全包工包料，预算造价人民币689073.03元，原告按合同约定施工，2013年5月3日竣工验收，双方在《竣工验收证明书》确认签名、**，2013年5月12日双方对以上工程进行结算并出具《工程结算书》双方确认工程总造价为人民币677334.63元。还有工程名称《揭西县五云中学东边教师旧宿舍拆运，猪场拆运，挖运土方工程》，经双方协商一致，委托第三方广东XX工程造价咨询公司进行造价结算审核为人民币154950.52元。以上两项工程竣工验收后，已交付给被告经营使用，被告方均没有任何异议。当时由于被告方资金缺乏，没有办法按照合同约定履行支付工程款，作为原告也非常谅解，事后因被告单位领导人变更及诸多客观原因的存在，该工程款一直拖欠没有得到偿还，为此，原告也常派员前往催讨等等，但被告存在“新官不理旧事”的不作为的行为，致使原告经济利益受到严重损失。综上所述，被告拖欠原告工程款客观事实存在，被告有能力履行清偿以上工程款。被告拒不清偿拖欠工程款的违约行为造成原告严重的经济损失。为了维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求人民法院准予原告的诉讼请求。 被告揭西县五云中学答辩称，一、原告主张“揭西县五云中学运动场填土工程”的法律关系，缺乏事实依据，不应得到支持。二、原告所称的“五云中学运动场填土工程”与教育创强期间“五云中学运动场建设工程”的工程内容存在一定的重合性、覆盖性；本案涉及合同纠纷发生时间，先于该案却未一并诉讼，从案件牵连性和时间顺序上明显与客观真实性不符；有无实际施工等事实难以查证确定，原告无法举证证明存在实际施工的事实。三、被告隶属教育局领导和管理，结合原告上诉时所提供的关于“五云中学运动场填土工程”已收到款项38万的凭证为线索，已将本案具体情况向上级反映。揭西县教育局同意配合其他部门单位介入，**事实，以便追究相应责任。四、即便原告执意主张，对所主张的权利已超过法定的诉讼时效。综上所述，本案原告为谋取不当利益失去诚信，违背客观事实，将被告诉至法院。其行为有悖我国相关法律规定，故被告恳请法院，依法**驳回原告的所有诉讼请求，以便维护被告的合法权利和彰显法律的尊严。 原告针对其诉讼请求提供如下证据：1.揭阳市揭西建筑安装工程总公司营业执照原件；2.揭西县五云中学运动场填土工程承包合同影印件、工程施工合同原件；3.揭西县五云中学填土工程预算书原件；4.揭西县五云中学工程施工证明书复印件；5.三角网法土石方计算图原件；6.工程竣工验收证明书原件；7.揭西县五云中学填土工程工程结算书原件；8.广东XX工程造价咨询有限公司工程造价结算审核报告书复印件(项目名称：揭西县五云中学东边教师旧宿舍拆运、猪场拆运、挖运土方工程，编号：8XXX-XXX0)；9.通用发票原件（工程项目名称：五云中学运动场填土工程）；10.揭西县五云镇XX村民委员会证明。 被告提供如下证据：1.揭西县五云中学事业单位法人证书复印件；2.法定代表人身份证明书原件及法定代表人身份证复印件；3.广东省揭西县人民法院（2018）粤5222民初40号民事判决书原件、揭西县人民法院（2018）粤5222执164号结案通知书复印件、对公账户跨机构出（入）账通知书复印件、广东省增值税普通发票复印件；4.XX县XX局XX财建函[2XX8]XXX号函原件；5.广东XX工程造价咨询有限公司报告书（项目名称：揭西县五云中学修建运动场和围墙工程，项目编号：6XXX-XXXX）；6.XX县XX局文件（XX财建〔2XX6〕XX号）；7.发票（总金额：3296288.51元）；8.揭西县五云中学规划总平面图（近期）、场地平整平面图、现状平面图；9.工程造价鉴定报告（HC-2XXX-XX1，项目全称：揭西县五云中学六份施工合同涉及的项目工程）。 本院依法取得如下证据：1.深圳市XX建设工程顾问有限公司复函及附件；2.证人**1、**2、**3的（当庭）证言；3.广东XX工程造价咨询有限公司通知函及函复；4.XX县XX局通知函及函复；5.XX工程咨询有限公司鉴定报告书；6.广东增值税普通发票。 上述证据经当事人当庭质证，本院认证如下： 一、原告提交证据的证明力 原告提交的证据2中的揭西县五云中学运动场填土工程承包合同，因原告无法提供原件，无法确认其真实性，本院不予确认其证明力；证据4揭西县五云中学工程施工证明书虽为复印件，但经证人**1、**2、**3确认，并与工程竣工验收证明书、通用发票相互印证，本院确认其证明力；证据1、2中的工程施工合同、3、6、7、8、9、10，无影响证据效力的因素，无证据反驳，本院确认其证明力。证据3揭西县五云中学填土工程预算书、证据5三角网法土石方计算图与证据7揭西县五云中学填土工程工程结算书中载明的填土工程量不同，预算书中填土工程量为7197.98立方米，而结算书中填土工程量为7075.34立方米，因预算书中的填土工程量的性质为预算，并非实际填土工程量，故填土工程量按结算书实际结算认定为7075.34立方米；计算图中填土工程量为28722.1立方米，与结算书中填土工程量严重不符，原告又未能说明充分理由，本院不予确认三角网法土石方计算图的证明力。 二、被告提交证据的证明力 被告提交的证据1、2、4，无影响证据效力的因素，无证据反驳，本院确认其证明力。 本案双方当事人争议的焦点，是揭西县五云中学运动场填土工程的工程款是否已由本院（2018）粤5222民初40号案予以结算。 被告主张原告所诉运动场填土工程的工程款已由本院（2018）粤5222民初40号案予以结算并履行，但被告提交的其他证据： （一）本院（2018）粤5222民初40号民事判决书等证据，均未见含有“揭西县五云中学运动场填土工程”字样的内容，或“五云中学运动场填土工程”、“运动场填土工程”等相似或相近字样的内容。 （二）广东XX工程造价咨询有限公司报告书（项目名称：揭西县五云中学修建运动场和围墙工程，项目编号：6XXX-XXX8）中，载明“本工程合同工期为2014年8月7日至2014年10月31日，实际施工工期为2014年8月8日至2014年12月31日。”与原告所诉“揭西县五云中学运动场填土工程”施工时间并不重复，该报告书中审核结算也未见有包含以前施工工程的内容。 （三）场地平整平面图中，含有“填土”的内容，但图纸中载明的“填土范围”属于“围墙工程”部分，不属“运动场”部分。 综合上述三项，被告提交的证据3、5、8，与其主张的事实没有关联性，本院不予确认其证明力。 被告提交的证据6、7、9，均与其主张的事实没有关联性，本院不予确认其证明力。 三、本院依法取得证据的证明力 为确认揭西县五云中学运动场填土工程的工程款是否已由本院（2018）粤5222民初40号案予以结算，本院依法取得的证据： （一）本院依法向深圳市XX建设工程顾问有限公司（以下简称XX公司）调查“揭西县五云中学运动场填土工程”是否包含在该公司评估项目范围内。XX公司回复称，其公司出具的【（2018）粤5222民初40号案】工程造价鉴定报告正稿（HC-2XXX-XX1）包含揭西县五云中学南面围墙内面增加填土工程，范围为现场签证单确认数据，详见附件“五云中学增加工程现场签证单”，是否与“揭西县五云中学运动场填土工程”重复，请依据附件资料核定。 而“五云中学增加工程现场签证单”载明“南面围墙内面部分场地需回填土方达到与运动场地面的标高，增加回填土方的范围及标高…”，可见“南面围墙”与“运动场”地点并不同一。本院确认证据1的证明力。 （二）本院依职权通知证人**1、**2、**3出庭作证，证人**1证明运动场和围墙工程与运动场填土工程没有互相包括，运动场填土工程在先，是2012年的；证人**2证明五云中学有向原告发包五云中学运动场填土工程，其有在施工证明书上签名；证人**3证明施工证明书上的名字是其签的。 本院依法取得的证据2三证人证言，无影响证据效力的因素，无证据反驳，本院确认其证明力。 （三）本院根据被告揭西县五云中学的申请，向广东XX工程造价咨询有限公司（以下简称XX公司）调取揭西县五云中学修建运动场和围墙工程有关建设单位揭阳市揭西建筑安装工程总公司所提供的施工图纸等资料，以及请XX公司确认《工程造价结算审核报告书》中，经该单位审核项目中关于揭西县五云中学运动场工程内容中所有涉及填土项目情况及具体范围。XX公司回复称，其公司于2016年接受XX县XX局的委托，审核揭西县五云中学修建运动场和围墙工程（项目编号：6XXX-XXX8）并出具报告书，该项目2016年完成审核后，应XX县XX局XX股的要求，已将整套送审资料归还县XX局存档，现其公司没有留存工程的相关资料。 本院依法取得的证据3，与本案事实没有关联性，本院不予确认其证明力。 （四）原告揭西建筑总公司称“揭西县五云中学运动场填土工程”竣工后，相关材料交由XX县XX局审核，后因XX局认为材料不齐或不符合程序原因，而将材料退回来。因此，本院向XX县XX局发函调查五云中学是否就“揭西县五云中学运动场填土工程”提交相关材料申请审核，是否可以通过提供或补充材料向XX局申请审核结算“揭西县五云中学运动场填土工程”。XX县XX局复函称，该局没有收到“揭西县五云中学运动场填土工程”相关审核材料；该局不受理“揭西县五云中学运动场填土工程”审核。 本院依法取的证据4，无影响证据效力的因素，无证据反驳，本院确认其证明力，并确认“揭西县五云中学运动场填土工程”无法通过XX县XX局予以审核结算。 （五）根据原告申请，本院依法委托XX工程咨询有限公司对揭西县五云中学运动场填土工程的工程量及工程造价进行鉴定，该公司于2022年8月11日出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见：揭西县五云中学运动场填土工程总造价为572111.28元，该意见为推断性意见。鉴定费为15000元。 本院依法取得的证据5、6，无影响证据效力的因素，无证据反驳，本院确认其证明力。 根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告揭阳市揭西建筑安装工程总公司系揭西县集体所有制企业，被告揭西县五云中学系揭西县教育局下属的事业单位。被告五云中学原校长**1将必须进行招标的公用事业等关系社会公共利益的项目，拆分成多个项目规避招标，其中“揭西县五云中学东边教师旧宿舍拆运、猪场拆运、挖运土方工程”、“揭西县五云中学运动场填土工程”发包给原告。 一、2012年4月16日至2012年5月15日，被告五云中学将工程名称为“揭西县五云中学东边教师旧宿舍拆运、猪场拆运、挖运土方工程”发包给原告揭西建筑总公司承建，工程竣工验收后交付给被告使用。后被告将该工程有关结算资料报XX县XX局审核，XX县XX局委托广东XX工程造价咨询有限公司编制工程结算造价，广东XX工程造价咨询有限公司出具报告书（项目名称：揭西县五云中学东边教师旧宿舍拆运、猪场拆运、挖运土方工程，项目编号：8XXX-XXX0），该工程核定造价154950.52元（含税）。原、被告因该工程款项相关税票开具问题产生争议，致使该款项至今尚未支付。 二、原告揭西建筑总公司与被告五云中学于2012年4月20日，订立《揭西县五云中学填土工程预算书》，载明预算填土工程量为7197.98立方米，预算价689075.19元。原、被告双方于2012年5月1日，订立《工程施工合同》，合同约定如下：揭西县五云中学运动场填土工程由甲方（即被告五云中学）委托乙方（即原告揭西建筑总公司）承建，预算造价689073.03元，承包结算方式：…按实际施工的工程量、…由双方签证确认送审结算，工程款结算后180天内一次性给付乙方。2013年5月3日，原、被告双方开具《工程竣工验收证明书》，载明工程名称为“五云中学操场填土工程”，开工日期2012年5月1日，竣工日期2013年5月1日。2013年5月12日，原、被告双方订立《揭西县五云中学填土工程工程结算书》，载明填土工程量为7075.34立方米，工程结算价为677334.63元。2013年6月14日，被告已向原告支付“五云中学运动场填土工程”工程款200000元。 另，原告承建揭西县五云中学填土工程，所用土来源于揭西县五云镇XX村委XX田XXX山、XXX山。 本案重审过程中，本院发函询问XX县XX局，是否可以通过提供或补充材料向XX局申请审核结算“揭西县五云中学运动场填土工程”。XX县XX局复函称，该局没有收到“揭西县五云中学运动场填土工程”相关审核材料；该局不受理“揭西县五云中学运动场填土工程”审核。后根据原告申请，本院依法委托XX工程咨询有限公司对揭西县五云中学运动场填土工程的工程量及工程造价进行鉴定，该公司于2022年8月11日出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见：揭西县五云中学运动场填土工程总造价为572111.28元，该意见为推断性意见。鉴定费为15000元。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。被告五云中学主张原告所诉“揭西县五云中学运动场填土工程”的工程款已由本院（2018）粤5222民初40号案予以结算，但提供的证据却没有显示“揭西县五云中学运动场填土工程”工程款已由本院（2018）粤5222民初40号案予以结算，故本院对被告该主张不予采信。本院以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。针对原、被告争议的焦点和相关问题，析明如下： 一、法律适用。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，因引起本案纠纷的法律事实发生于民法典施行前，故本案适用《中华人民共和国合同法》等当时的法律及相关司法解释予以裁判。 二、合同效力和后果。本案所涉“揭西县五云中学东边教师旧宿舍拆运、猪场拆运、挖运土方工程”、“揭西县五云中学运动场填土工程”，均属于应当招标的“公用事业等关系社会公共利益的项目”，原校长**1将其化整为零规避招标，违反《中华人民共和国招标投标法》（2000年施行）第三条第一款第（一）项、第四条的强制性规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年施行）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，应认定本案原、被告双方订立的二份涉案建设工程施工合同为无效合同。双方当事人明知涉案二工程未经招投标的情况下，仍然订立涉案建设工程施工合同，对合同的订立均有过错，应当各自承担相应的责任。 三、工程款的支付。 （一）涉案“揭西县五云中学东边教师旧宿舍拆运、猪场拆运、挖运土方工程”，已经竣工并验收合格后交付使用，当事人已经按照约定将该工程有关结算资料报XX县XX局进行审核结算，XX县XX局委托广东XX工程造价咨询有限公司编制工程结算造价，核定该建设工程造价为154950.52元（含税）。被告认可该工程的发包承建及竣工验收等事实，亦承认该工程的第三方审核造价结算。故对原告主张被告支付拖欠的原告工程款154950.52元的诉讼请求，事实清楚，理由充分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年施行）第一条第（三）项、第二条的规定，本院予以支持。 （二）涉案“揭西县五云中学运动场填土工程”已竣工验收并交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年施行）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程造价应报XX县XX局审定，而XX县XX局复函称不受理“揭西县五云中学运动场填土工程”审核，故本院根据原告申请，依法委托XX工程咨询有限公司对揭西县五云中学运动场填土工程的工程量及工程造价进行鉴定，经鉴定揭西县五云中学运动场填土工程总造价为572111.28元。抵扣已支付200000元，尚欠工程款为372111.28元。另，由于双方当事人对合同的订立均有过错，是本案产生鉴定费用的原因，根据公平原则，本案鉴定费15000元应由原、被告各负担一半即7500元。 四、诉讼时效。涉案“揭西县五云中学运动场填土工程”为由政府财政支付的“公用事业等关系社会公共利益的项目”，双方当事人订立的建设工程施工合同为无效合同，虽已竣工验收并交付使用，但未将工程有关结算资料报XX县XX局进行审核结算，XX局的审核结算方为“最终结算”。现被告提出诉讼时效抗辩，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十一条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年施行）第一条第（三）项、第二条，《中华人民共和国招标投标法》（2000年施行）第三条第一款第（一）项、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告揭西县五云中学应于本判决生效之日起20日内支付给原告揭阳市揭西建筑安装工程总公司尚欠的“揭西县五云中学东边教师旧宿舍拆运、猪场拆运、挖运土方工程”工程价款人民币154950.52元（含税）。 二、被告揭西县五云中学应于本判决生效之日起20日内支付给原告揭阳市揭西建筑安装工程总公司尚欠的“揭西县五云中学运动场填土工程”工程价款人民币372111.28元。 三、被告揭西县五云中学应于本判决生效之日起20日内支付给原告揭阳市揭西建筑安装工程总公司鉴定费人民币7500元。 四、驳回原告揭阳市揭西建筑安装工程总公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定,加倍支付***行期间的债务利息。 本案受理费人民币9220.62元（原告已预交11610元），由原告揭阳市揭西建筑安装工程总公司负担人民币127.62元,被告揭西县五云中学负担人民币9093元。原告揭阳市揭西建筑安装工程总公司可于本判决生效后七个工作日内向本院申请退回人民币11482.38元。被告揭西县五云中学应于本判决生效后七个工作日内向本院缴纳受理费人民币9093元。 如不服本判决,可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省揭阳市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年十月三十一日 法官　助理　　*** 书　记　员　　*** 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。 第二百七十一条建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、**进行。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年施行） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国招标投标法》（2000年施行） 第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 第四条任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。