揭阳市揭西建筑安装工程总公司、惠州市运安房地产开发有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤13民终3247号 上诉人（原审原告）：揭阳市揭西建筑安装工程总公司，住所地广东省揭阳市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东指针律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：惠州市运安房地产开发有限公司，住所地广东省惠州市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，系广东凯扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系广东凯扬律师事务所律师。 上诉人揭阳市揭西建筑安装工程总公司因与被上诉人惠州市运安房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2022）粤1302民初17407号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人揭阳市揭西建筑安装工程总公司向本院提出上诉请求：一、依法判令撤销（2022）粤1302民初17407号《民事判决书》；二、依法改判被上诉人惠州市运安房地产开发有限公司向上诉人揭阳市揭西建筑安装工程总公司一次性支付工程款人民币2400027.82元及违约金（以2400027.82元为基数，自2022年08月09日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至清偿完毕之日）；三、被上诉人惠州市运安房地产开发有限公司承担全部诉讼费用。 事实与理由：上诉人揭阳市揭西建筑安装工程总公司认为一审法院以保修期未届满为由径行判决先行扣减工程结算总造价3％之质保金部分，系事实认定不清、法律适用错误，判决内容有损上诉人揭阳市揭西建筑安装工程总公司合法权益，***提起民事上诉。 （一）2016年01月27日，上诉人揭阳市揭西建筑安装工程总公司与被上诉人惠州市运安房地产开发有限公司签订《建设工程施工承包合同》，约定由上诉人揭阳市揭西建筑安装工程总公司承建“**华府建设工程”项目（以下简称“案涉项目”），以工程结算总造价3％作为质保金且在竣工验收保修期满一年后30日内返还。双方亦约定工程缺陷责任期为12个月，自案涉项目竣工验收之日起算，期限终止（届满）后，被上诉人惠州市运安房地产开发有限公司应当悉数返还。上诉人揭阳市揭西建筑安装工程总公司现已按约完成工程建设并竣工交付。 （二）2019年02月25日，案涉项目竣工验收，计至2020年02月25日，工程缺陷责任期业已届满，按照约定，被上诉人惠州市运安房地产开发有限公司应当悉数返还工程结算总造价3％质保金，但因被上诉人惠州市运安房地产开发有限公司迟迟拖延结算支付导致被迫推迟至2022年05月27日，上诉人揭阳市揭西建筑安装工程总公司与被上诉人惠州市运安房地产开发有限公司对案涉工程工程款事宜才达成对账一致合意：案涉项目工程总造价人民币64407592.82元，未付工程款2400027.82元（含剩余未付工程款部分与工程结算总造价3％质保金）。据此，上诉人揭阳市揭西建筑安装工程总公司请求被上诉人惠州市运安房地产开发有限公司悉数返还工程款2400027.82元之诉请，合理合法。 （三）一审庭审中，被上诉人惠州市运安房地产开发有限公司主张工程结算总造价3％质保金未达到支付期限条件，应驳回该部分诉请，上诉人揭阳市揭西建筑安装工程总公司不予认可。首先，双方约定工程缺陷责任期为12个月，自案涉项目竣工验收之日起算，期限终止（届满）后，被上诉人惠州市运安房地产开发有限公司应当悉数返还该质保金。2019年02月25日，案涉项目竣工验收，还期限至今早已届满，被上诉人惠州市运安房地产开发有限公司支付工程结算总造价3％质保金达到期限条件，其应当履约。其次，被上诉人惠州市运安房地产开发有限公司提供超过质保期限微信聊天记录证据拟证实案涉工程存在防水质量问题且未同时提供因该所谓质量问题给其造成实际损失的证据，据此，被上诉人惠州市运安房地产开发有限公司请求扣除相应质保金（保修金费用）不具备请求权基础。再者，双方签订《建设工程施工承包合同》中虽约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年，但该期限实质上系属于《建设工程质量管理条例》第四十条，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年之硬性要求，被上诉人惠州市运安房地产开发有限公司不应当将该约定视为质保金的支付条件，二者法律概念、适用范围有所差异，不能混为一谈。退一步讲，被上诉人惠州市运安房地产开发有限公司未提供因该所谓质量问题给其造成实际损失的证据，一审法院以保修期未届满为由径行判决先行扣减工程结算总造价3％之质保金部分，亦侵犯上诉人揭阳市揭西建筑安装工程总公司合法权益。综上，上诉人揭阳市揭西建筑安装工程总公司根据《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《中华人民共和国民事诉讼法》等之相关规定向贵院依法提起民事上诉，望判如所请。 被上诉人惠州市运安房地产开发有限公司辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求应当予以全部驳回。一、涉案工程合同约定的保修期为多个保修期，其中最长的防水工程保修期为5年，目前仍在保修期内，未达到合同约定的付款期限，因此，被答辩人主张的款项应扣除质保金1932227.78元。双方签订的《施工合同》第十六条第4款约定：“竣工结算完成并办妥工程竣工验收备案后10天内付至结算总价的97％，留3％作为保修金。工程保修满一年后30日内返还本工程保修金（扣除应由乙方承担的保修费用）”。《施工合同》第二十一条第1款约定：“工程竣工验收合格交付甲方后，以竣工验收证书中填写的验收合格日期或交付甲方日期起计算保修期。保修期按现行《房屋建筑工程质量保修办法》执行，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为二年，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，其他工程为一年”。涉诉工程于2019年2月25日验收合格。按照合同上述约定，工程保修期自验收合格日期开始计算，其中防水工程的保修期是5年，即至少于2024年2月25日保修期才届满，而3％的质保金依合同约定则是要在工程保修满一年后（即2025年2月25日）30日内支付，目前质保金并未到达合同约定的付款时间，而双方就涉诉工程对账确认的未付款2400027.82元包括质保金64407592.82＊3％＝1932227.78元，因此，被答辩人现在诉请主张工程款，应当扣除质保金1932227.78元。二、被答辩人以实际行为表明其已怠于履行合同保修义务，质保金暂时扣除不予支付也有实际意义，答辩人保留将来其再主张时予以同额抵扣或反诉的权利。工程自2020年开始，即不断有业主投诉存在外墙漏水等质量问题，答辩人多次要求被答辩人履行质保责任（相关证据一审时答辩人已经提交），但被答辩人均拖延履行，其已经以实际行为表明不履行保修义务，作为保修义务的保证，质保金部分暂不支付非常有必要，具有现实意义，因此，被答辩人关于工程款的诉请应当扣除质保金。被答辩人上诉称答辩人没有证据证明质量问题造成实际损失的证据，进而认为答辩人请求扣除质保金不具备请求权基础，是混淆概念，本案的焦点问题不是该扣多少质保金的问题，而是质保金该不该支付、是否到达支付条件的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回被答辩人的全部上诉请求。 一审原告向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告一次性支付剩余工程款2400027.82元。二、判令被告承担逾期付款违约责任并支付违约金（以剩余未付工程款2400027.82元为基数，每逾期一日按剩余未付工程款之万分之五计算，自2022年06月27日起计至偿还完毕之日止，暂计至2022年07月13日，为20400.24元）。以上合计：2420428.06元。三、被告承担本案案件受理费、保全费等诉讼费用。 一审法院认定事实：原告（承包人、乙方）与被告（发包人、甲方）于2016年01月27日签订《广东省建设工程施工合同》，即《建设工程施工承包合同》，约定被告将位于惠州市惠城区××号小区××楼开发项目的建筑工程发包给原告承包，工程名称：**华府建设工程，合同暂定总价为5000万元，结算时增减工程按实计算执行。合同第十六条：工程款支付4.乙方承包范围内的全部工程完工且每栋拆除外架后，甲方应按乙方已完成工程量总造价的90%支付给乙方；乙方施工的全部工程经竣工验收合格或交付使用（以先达到为准）后10天内甲方应付乙方至总体已完成的工程量造价的95%；竣工结算完成并办妥工程竣工验收备案后10天内付至结算造价的97%，留3%作为保修金。工程保修满一年后30日内返还本工程保修金（保修金应由乙方承担的保修费用）。第二十一条：保修。1、工程竣工验收合格交付甲方后，以竣工验收证书中填写的验收合格日期或交付甲方日期起计算保修期。保修期按现行《房屋建筑工程质量保修办法》执行，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为二年，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，其他工程为一年。2、保修内容根据《房屋建筑工程质量保修办法》规定执行：竣工验收合格后，乙方如实填写工程保修书，并预留联络地址及联系人。联络地址或联系人如有变化，须及时书面通知甲方。在工程竣工验收并达到合同要求后的一年内，乙方须成立包括各类工种在内的维修班组对已完成工程进行保修；在此期间，乙方接到甲方或甲方委托修理通知后，须在如下规定期限内派人修理；Ａ、发生须紧急抢修事件（如上水管跑水等），乙方接到维修通知后，应立即到达现场抢修，非乙方施工质量引起的事故，抢修费用事故责任方承担；Ｂ、发生一般维修事件，乙方接到维修通知后，应在24小时内到达事故现场进行维修。第二十二条：违约。1、本合同签订后，甲、乙双方均应信守协议条款，除遇到不可抗力事件（如地震、水灾、战争、政策变化等）外任何一方均不得擅自解除或终止本合同，否则，违约方应支付违约金500万元给另一方，并应赔偿守约方由此所遭受的经济损失。2、合同签订后乙方向甲方账号内打入350万元作为合同履约保证金，从转账之日算起满360天后，甲方3天内退还给乙方。合同履约保证金不计利息。因甲方原因如果本合同签订后90天工作日内甲方还未能开出开工令让乙方进行施工则履约金无条件解除控管退回给乙方，并视为甲方违约，乙方有权单方解除本合同，并要求方一次性支付违约金100万元。办好施工许可后，如乙方在90天内仍未开工建设，则甲方有权单方面解除本合同，并要求乙方以次性支付违约金100万元。3、如仅因乙方原因，垫资期间连续停工超过30天的（春节假期可停工30天），视为乙方违约，导致甲方依法解除合同的，乙方应向甲方支付违约金300万元，已完成工程中间结算价下浮10%，相应的工程款在本项目全部竣工后半年内支付（不计利息）；如因甲方指定分包方原因，导致本合同约定的建设工程无法正常进行或连续停工超过30天（春节除外）的，视为甲方违约，乙方有权解除合同，甲方应根据以上同等约定在乙方通知解除合同后一个月内支付己完工程所有工程款，并向乙方赔偿相应损失，损失计算方式为合同价的10%，逾期未付的，按同期银行贷款利率的四倍计算月利息。4、甲方不能及时给出必要的指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项，应承担违约责任，顺延工期。5、乙方不能按合同工期（包括甲方同意顺延后的工期）竣工、施工质量达不到设计和规范要求、不服从甲方现场人员管理、不按合同约定履行自身的各项义务、发生其他使合同无法履行的行为，乙方应承担违约责任。6、损失的计算方法：按国家有关规定结合惠州地区实际情况，实事求是地计算和审定。7、因乙方原因延误本期工程的合同工期（***工期），每延误一日，乙方应按本期工程总造价并按商业银行的同期贷款利率向甲方计付违约金。但因甲方未按合同约定付款造成的一切损失及后果由甲方承担。8、乙方当月申报的进度款，甲方应在次月支付，否则付款的当月不计利息，从第二个月开始甲方逾期付款，每逾期一日，按应付未付款的万分之五向乙方承担违约责任；逾期超半年未付款的，乙方有权选择以甲方开发的本项目房产抵付工程款，届时双方另行签订以房抵付工程款的相关协议。甲方以房产抵付工程款，房产销售价格按以下方式执行：8.1一层商业按25000元／平方米计价；8.2住宅按5000元／方米计价。9、一方违约后，如果另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担违约责任后仍继续履行合同。10、因乙方原因造成甲方解除或终止本合同的，乙方必须保证已进场的施工队在接到甲方的通知之日起七日内无条件退场并移交工地（包括施工临建设施）给甲方，不得以工程未结算或未付清工程款为由拒绝退场及移交工地，如逾期退场或移交工地，乙方应按30000元／天向甲方计付违约金。乙方退场并移交工地后，甲方应在30天内与乙方办理已完成工程的结算，延期则应每日按30000元／天向乙方给付违约金。 原告与被告于2022年05月27日签订《工程结算汇总表》、《汇悦华府项目--工程款对账单》，经对案涉工程总造价作结算认定：实际审定结算金额64407592.82元，已付工程款62007565元，未付工程款2400027.82元。 被告于2022年06月21日收到原告的《律师函》。 单位（子单位）竣工验收报告载明案涉工程验收日期是2019年2月25日。 被告提供《微信记录》予以证明案涉工程自2020年开始即存在漏水等质量问题，经被告多次催促，原告一直未处理。 另查明，原审法院依原告申请，于2022年9月5日依法作出(2022)粤1302财保1383号《民事裁定书》，裁定查封了被告名下的财产。原告预交了保全费5000元。 以上事实，有当事人主体资格信息、广东省建设工程施工合同、工程结算汇总表、汇悦华府项目--工程款对账单、微信记录、民事裁定书等及庭审笔录在案佐证。 一审法院认为，原告与被告签订《广东省建设工程施工合同》系双方真实意思表示，没有违反法律规定，应认定是有效合同。原告依约履行施工义务，且已经检验，被告应向原告支付剩余工程款，合同约定防水工程的保修期为5年，现保修期未到，故被告应向原告支付扣除保修金1932227.78元（64407592.82元×3%）后的工程款467800.04元（2400027.82元-1932227.78元）及逾期付款利息，自起诉之日即2022年8月9日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，判决如下：一、被告惠州市运安房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十五日内向原告揭阳市揭西建筑安装工程总公司支付工程款467800.04元及利息（以工程款467800.04元为本金，自从2022年8月9日起至清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告揭阳市揭西建筑安装工程总公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26163.42元，保全费5000元，合计31163.42元（原告已预交），由被告惠州市运安房地产开发有限公司负担5921元，由原告揭阳市揭西建筑安装工程总公司负担25242.42元。自本判决发生法律效力之日起七日内，上述当事人应当根据判决书附随的缴费通知书迳直缴纳诉讼费用，原审法院不再向应缴纳诉讼费用的当事人单独另行催收各自负担上述诉讼费用，逾期未缴纳诉讼费用，原审法院将依法强制执行。 本案二审期间，当事人均没有提交新证据。 本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。 本院认为：本案是建设工程合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：揭阳市揭西建筑安装工程总公司（以下简称揭西建筑公司）起诉本案质保金是否达到支付条件的问题。具体判析如下： 双方当事人签订的《广东省建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。根据《广东省建设工程施工合同》第二十一条约定，保修期自竣工验收证书中填写的验收合格日期或交付甲方日期起计算，防水工程的保修期为5年。本案中，案涉工程的验收时间为2019年2月25日，防水工程的保修期届满时间应为2024年2月26日，现保修期并未届满，揭西建筑公司主张支付质保金条件没有成就，原审法院认定，符合双方当事人的合同约定，应当予以维持。 其次，案涉工程结算总价款为64407592.82元，合同约定质保金为结算总造价的3%，即1932227.78元（64407592.82元×3%），惠州市运安房地产开发有限公司未付工程款为2400027.82元，因此，原审判令惠州市运安房地产开发有限公司应向揭阳市揭西建筑安装工程总公司支付工程款467800.04元（2400027.82元-1932227.78元），并自起诉之日即2022年8月9日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至清偿之日止计取利息，处理并无不妥，予以维持。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费用22190.05元（揭阳市揭西建筑安装工程总公司已预交26163.42元），由上诉人揭阳市揭西建筑安装工程总公司负担。揭阳市揭西建筑安装工程总公司多预交的二审受理费3973.37元，可向本院申请退回。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　邹　戈 二〇二三年五月三十一日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关裁判依据 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。