广州威固环保设备有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤01民终2633、2634号

上诉人[（2017）粤0113民初6646号案原告、（2017）粤0113民初6991号案被告]：广州威固环保设备有限公司。住所地：广东省广州市番禺区。

法定代表人：杨素芬，该公司总经理。

委托代理人：吴喜平，该公司职员。

被上诉人[（2017）粤0113民初6646号案被告、（2017）粤0113民初6991号案原告]：***，男，1983年5月7日出生，汉族，住河南省安阳县。

委托代理人：傅玲艳、何嘉敏，均为广东星凯律师事务所律师。

上诉人广州威固环保设备有限公司因与被上诉人***劳动争议纠纷两案，不服广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初6646、6991号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明，被上诉人于2013年5月28日入职上诉人，从事设备安装工作。2013年5月，双方签订期限至2016年5月27日的劳动合同，约定被上诉人的工作内容为安装、调试、维修服务类工作；正常工作时间的工资标准为基本工资1250元/月，岗位工资560元/月、绩效工资140元/月、津贴1000元/月。上诉人为被上诉人缴纳了工伤保险。2015年10月24日，被上诉人在工作中因工受伤，被送往泰州市人民医院住院治疗17天；2015年11月17日在番禺区南村医院住院治疗至2016年1月19日，住院63天；2016年2月1日在番禺区中心医院住院康复治疗至2016年2月29日，住院28天；2016年5月17日再次在番禺区中心医院住院康复治疗至2016年6月4日，住院18天。2016年4月28日广州市番禺区人力资源和社会保障局认定被上诉人的上述受伤为工伤，同年8月24日，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定被上诉人劳动功能障碍程度为九级，停工留薪期从2015年10月24日至2016年4月23日。被上诉人不服该鉴定结论，申请再次鉴定。2016年12月5日，广东省劳动能力鉴定委员会经鉴定被上诉人的伤残等级为捌级。被上诉人为此次再次鉴定支付鉴定费350元。2016年11月30日，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定2016年4月29日及2016年8月19日至10月13日为被上诉人工伤门诊医疗期，2016年5月17日至6月8日为被上诉人工伤住院医疗期（含门诊）；同日广州市劳动能力鉴定委员会还鉴定被上诉人属于工伤康复对象（医疗康复），工伤康复期从2016年12月16日至2017年1月15日。

关于被上诉人受伤前12个月的平均工资情况。被上诉人称其受伤前12个月的平均工资为4491元/月，并以该工资标准主张相应的工伤待遇。上诉人对此提出异议，认为应按双方劳动合同约定的工资为计算基数。原审诉讼中，上诉人提交了2014年10月至2015年10月被上诉人的工资表，显示被上诉人每月基本工资、岗位工资与绩效工资分别为1300元、920元与230元，津贴自2015年5月起由原来的1000元/月调整为1300元/月；另经核算2014年10月至2015年9月，被上诉人应发工资平均数额不低于被上诉人主张的月平均工资4491元。被上诉人也提交了其受伤前一年度工资总额统计表，载明被上诉人2014年11月至2015年10月工资数额及2015年11月与12月补发受伤前的加班费的金额。双方均确认对方提交的工资统计表的真实性，且经比对，被上诉人提交的统计表的工资数额与上诉人提交的上述工资表中对应月份的实收工资数额一致。

关于上诉人支付被上诉人停工留薪期工资的情况。被上诉人提交了其已收到的停工留薪期工资统计表，载明上诉人向被上诉人支付2015年11月扣减补发受伤前的加班费862.07元的实发工资数额为2169.37元；2015年12月扣减补发受伤前的加班费862.07元后的实发工资数额为2139.94元；2016年1月的实发工资数额为2173.64元；2月实发工资为2111.24元；3月实发工资数额2248.83元；4月实发工资数额为2890.23元。上诉人对该工资统计表载明其向被上诉人发放工资的金额无异议，并确认其向被上诉人支付2016年的工资情况均显示在统计表中，除该工资统计表载明的工资数额外，未另外再向被上诉人支付当年工资。

关于劳动关系解除的情况。被上诉人称2016年11月，上诉人向其发出一份解除劳动关系通知，以双方协商一致为由解除劳动关系，但双方并未协商达成一致意见，被上诉人对此也提出异议，后上诉人又以被上诉人长期不到岗为由解除劳动关系。被上诉人还称2017年1月16日正常上班，次日，上诉人便不让其继续上班，并报警，此后被上诉人未再回上诉人处上班。原审诉讼中，被上诉人提交了上诉人盖章日期为2016年11月14日的《解除劳动关系通知》、“解除劳动关系异议书”及快递单、2017年1月16日“告示”图片及2017年2月28日的《解除劳动关系告知函》。其中2016年11月14日的《解除劳动关系通知》主要内容为上诉人以被上诉人不服从公司工作岗位安排，现经双方协商一致解除劳动关系，上诉人给予被上诉人3个月工资的经济补偿金，最后工作日为2016年12月13日，上诉人决定将被上诉人辞退，终止劳动关系。异议书及快递单显示被上诉人对上诉人上述解除劳动关系通知提出异议，并认为其仍处于工伤医疗期，上诉人解除劳动关系违法，并将异议书通过快递的形式递交上诉人。告示图片的内容显示上诉人以被上诉人提出劳动仲裁为由要求被上诉人勿在公司区域进行骚扰影响公司正常工作。2017年2月28日的《解除劳动关系告知函》的内容为：上诉人认为被上诉人自2016年12月16日至2017年2月28日未能及时到岗工作，且未向公司请假及报备。基于被上诉人目前的身体状况，公司已没有适合被上诉人的工作岗位，且因被上诉人于2016年12月16日起经常无故不到岗以及拒绝公司安排的工作，公司决定另外招聘他人填补被上诉人的工作岗位，相关人员亦已就任。基于以上原因，上诉人通知被上诉人从2017年1月18日起解除劳动关系。上诉人确认被上诉人提交的上述证据的真实性,并称因被上诉人在双方订立劳动合同时未如实告知公司其在前用人单位之前发生过七级工伤的情况，认为双方订立的劳动合同因被上诉人存在欺诈行业应属于无效合同。上诉人还称2016年11月14日向被上诉人提前一个月发出了解除劳动合同的通知书，但被上诉人未同意，上诉人在2017年2月28日通过快递的方式通知被上诉人于2017年1月18日解除劳动关系。此外，上诉人另称被上诉人在2016年12月16日至2017年1月15日工伤康复期没有到岗，也没有提供任何在医疗机构就诊的记录，上诉人对此也不知情，并认为被上诉人多次无故旷工，违反了公司的规章制度。原审诉讼中，上诉人未提交通知被上诉人到岗上班的证据，也未举证证明被上诉人存在拒绝工作安排的情形。

2016年10月19日，被上诉人向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决继续履行劳动关系并要求上诉人支付门诊与住院医疗期及康复期的工资、停工留薪期工资鉴定费、一次性伤残补助金等。仲裁委员会认定双方劳动关系无继续履行的客观可能性，认为被上诉人可向上诉人主张相应的解除劳动合同的补偿，但未向被上诉人进行释明，也未征求被上诉人是否变更请求的意见。仲裁委员会作出穗番劳人仲案字[2016]第7094号仲裁裁决书，裁决上诉人向被上诉人支付劳动争议款项共计25926.58元（其中：工伤医疗期间的工资18401.31元、劳动能力鉴定费350元、2017年1月16日至2017年2月28日的工资7175.27元）并驳回被上诉人的其它仲裁请求。双方均不服上述裁决，先后诉至原审法院。

原审法院另查明，1.经仲裁委员会向广州市番禺区社会保险基金中心核查，至2017年7月7日，广州市番禺区社会保险基金中心仍未核发被上诉人该次工伤的社会保险报销费用。2.原审庭审中，双方均确认除了医疗费，未向工伤保险基金申请被上诉人的其他工伤待遇。3.原审庭审中，双方均确认被上诉人2017年1月16日与17日有回上诉人处。被上诉人还称上诉人不让其上班，上诉人则称被上诉人的工作岗位已经被他人代替，其回来不是工作，而是来要工资。

原审法院认为，两案属劳动争议纠纷案。双方对仲裁裁决不服，均提起起诉，故对双方当事人有争议的请求一并处理。双方对被上诉人受工伤、伤残等级及上诉人已为被上诉人缴纳工伤保险等情况均无异议，予以确认，被上诉人应享有的一次性伤残补助金与一次性工伤医疗补助金均应向工伤保险基金申领相关待遇，其要求上诉人直接支付缺乏依据，原审法院不予支持。上诉人应向被上诉人支付作为用人单位应负担的相关工伤待遇。关于计算被上诉人工伤待遇的工资标准。上诉人称应按劳动合同约定的工资标准，但其提交的被上诉人工资统计表显示被上诉人受伤前的平均工资标准不低于被上诉人主张的工资标准，原审法院对此予以确认，并按被上诉人主张的受伤前的平均工资标准计算其应得的工伤待遇。其中一次性伤残就业补助金为4491×15=67365元；再次鉴定因改变原鉴定结论且结论对被上诉人有利，故上诉人应负担该鉴定费350元；停工留薪期的工资为4491×6=26946元，扣除上诉人已经支付的部分工资，上诉人还应向被上诉人支付工资差额为26946-13733.25=13212.8元。此外，经广州市劳动能力委员会鉴定，被上诉人还享有相应的门诊与住院及康复医疗期，上诉人确认未支付该期间的工资，故也应按被上诉人原工资标准支付相应的工资，其中门诊与住院医疗期工资为4491÷30×（1+56+23）=11976元，康复医疗期一个月的工资为4491元，合共16467元。

关于解除劳动关系的问题。首先，就上诉人所称因被上诉人隐瞒在前用人单位受工伤的情况，认为双方订立的劳动合同无效的问题。原审诉讼中，上诉人并无证据证明与被上诉人建立劳动关系时就被上诉人工作岗位设置了特别的条件，明确排除受工伤的人员，且无证据证明要求被上诉人提供相应的情况说明。故其以此为由认为双方订立的劳动合同无效的主张，原审法院不予采纳。其次，就解除劳动关系的时间问题。被上诉人称2017年1月17日上诉人报警并不再让其继续上班，此后被上诉人实际也未再上班。上诉人也于同年2月通知被上诉人双方于2017年1月18日解除劳动关系。因此，综合双方的陈述与举证情况，可以确认双方于2017年1月18日解除劳动关系。再次，关于上诉人解除劳动关系是否合法的问题。上诉人称被上诉人于2016年12月16日起经常无故不到岗以及拒绝公司安排的工作，认为被上诉人严重违反公司规章制度。但原审诉讼中，上诉人的举证不足以证实上述主张，其违法解除双方劳动关系，依法应承担相应的责任。故被上诉人要求支付此项赔偿金有理，原审法院予以支持。因双方均未举证证实被上诉人离职前12个月的平均工资情况，无法准确核算被上诉人该平均工资数额，上诉人也确认2016年4月后未再向被上诉人发放过工资。故原审法院仍按被上诉人受工伤前的平均工资标准核算该赔偿金数额为4491×4×2=35928元。最后，就被上诉人提出确认上诉人违法解除劳动关系的问题。因解除劳动关系是否违法属于行为合法性的认定，不属于对事实的认定，故被上诉人此项请求以上述认定为准，不再另行作判项。

关于2017年1月16日至2017年2月28日的工资问题。双方均确认2017年1月16日与17日被上诉人有回上诉人处，尽管上诉人称被上诉人只是来拿工资，但未举证证实，被上诉人也不予确认，上诉人对此负举证责任。故应向被上诉人支付该两天的工资3750÷21.75×2=344.8元。另外，被上诉人确认2017年1月18日后未再上班，且双方已解除劳动合同，故其要求至2017年2月28日的工资缺乏足够的事实与法律依据，原审法院不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条等的规定，判决：一、广州威固环保设备有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付一次性伤残就业补助金67365元；二、广州威固环保设备有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付鉴定费350元；三、广州威固环保设备有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付停工留薪期的工资差额13212.8元；四、广州威固环保设备有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付门诊与住院医疗期及康复医疗期的工资合共16467元；五、广州威固环保设备有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付解除劳动关系赔偿金35928元；六、广州威固环保设备有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向***支付2017年1月16日与17日的工资344.8元；七、驳回广州威固环保设备有限公司的其他诉讼请求；八、驳回***的其他诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费合共20元，由广州威固环保设备有限公司负担。

上诉人广州威固环保设备有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、上诉人与被上诉人签署的《劳动合同》依法应属于无效合同。1、被上诉人在入职前，曾发生工伤，经鉴定伤残等级为七级，属于部分丧失劳动能力。但被上诉人在入职时，并未告知上诉人其存在七级工伤的事实。如果上诉人在签署劳动合同之前知晓此事实，就会考虑到其身体状况，安排体力劳动较小的工作内容。事实证明，被上诉人的身体状况并不适合“安装、调试、维修、售后服务类工作”，并且再次发生八级工伤，伤残部位与前次七级工伤的部位一致。正是因为被上诉人未如实向上诉人告知其存在七级工伤，使上诉人在违背真实意思的情况下与其订立了劳动合同，被上诉人的行为构成对上诉人的欺诈。根据《劳动合同法》第二十五条第一款规定,上诉人与被上诉人之间的劳动合同应属无效合同，上诉人不应支付被上诉人一次性伤残就业补助金67365元。2、因受被上诉人瞒骗其第一次工伤在先，此次重新鉴定费350元不应由上诉人承担。

二、退一步讲，即便一审认为上诉人与被上诉人签署的《劳动合同》合法有效，那么上诉人也不存在违法解除劳动合同的行为。1、被上诉人在停工留薪期满后，因其身体状况不适合继续从事原岗位工作，上诉人为其调整工作岗位。但被上诉人总以身体不能胜任新岗位为由，不服从公司对于其工作岗位的安排，上诉人根据《劳动合同法》第四十条规定,提前三十日通知被上诉人解除劳动合同，于法有据。2、上诉人通知被上诉人解除劳动合同的时间为2016年11月14日。而广州市劳动能力鉴定委员会于2016年11月30日才作出“工伤康复期从2016年12月16日起至2017年1月15日”的鉴定结论，故在上诉人通知被上诉人解除劳动关系时并不存在此份关于工伤康复期的鉴定结论，且劳动合同解除的时间也不在工伤康复期内，上诉人并不受此工伤康复期的约束。3、此后，被上诉人在未经部门主管、人力资源部、总经办批准其提出的陪产假申请的情况下，擅自离开工作岗位长达半个月的时间，其行为属于无故旷工，已严重违反了上诉人的规章制度；更为严重的是，被上诉人在未提前通知上诉人的情况下，在2016年12月16日至2017年1月15日期间无故旷工长达45天，严重地违反了规章制度，上诉人再次书面通知被上诉人解除劳动合同。故上诉人不存在违法解除与被上诉人劳动关系的行为，不须向被上诉人支付违法解除赔偿金35928元。

三、被上诉人无权向上诉人主张门诊医疗期工资、住院医疗期工资、工伤康复期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。1、如上所述，上诉人与被上诉人之间签署的《劳动合同》应属无效合同。2、根据《广州市工伤保险若干规定》第十条第六款规定，被上诉人无法对于其在2016年8月19日至2016年10月13日期间的治疗、2016年12月16日至2017年1月15日期间的康复治疗提交医疗机构的证明，根据被上诉人提交的就医证据，被上诉人仅是在2016年8月19日、2016年10月l3曰分别在南方医科大学南方医院、广州市番禺区南村医院进行了门诊治疗，被上诉人对此应当承担举证不能的后果，上诉人无需支付其2016年8月19日至2016年10月13日期间及2016年12月16日至2017年1月15日期间的工资。3、根据《工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例》的规定，自2016年12月5日起，上诉人无需向被上诉人支付原待遇，故上诉人不应支付被上诉人2017年1月16日与17日的工资344.8元。

四、一审判决的计算基数计算错误，由此计算出的各项金额也与实际不符。以4491元/月作为被上诉人受伤前12个月的平均工资，计算其各项赔偿的标准，没有事实依据和法律依据的。被上诉人伤前12个月(2014年10月至2015年9月)的平均工资福利待遇为3575元/月。即便一审认为上诉人与被上诉人之间签署的《劳动合同》合法有效，那么也应当按照上诉人计算的基数，计算停工留薪期工资差额5992.61元，病假工资493.1元。

综上，上诉人上诉请求，1、撤销原判，上诉人不须支付被上诉人一次性伤残就业补助金67365元；2、上诉人不须支付被上诉人停工留薪期的工资差额13212.8元；3、上诉人不须向被上诉人支付鉴定费350元；4、上诉人不须支付被上诉人门诊与住院医疗期及康复医疗期的工资16467元；5、上诉人不须向被上诉人支付解除劳动关系赔偿金35928元；6、上诉人不须向被上诉人支付2017年1月16日与17日的工资344.8元。

被上诉人***答辩称，不同意上诉人的上诉请求，理由：一、双方签订的劳动合同已经履行两年多时间，在发生工伤后上诉人才提出被上诉人之前的合同存在合同无效的情形，没有事实和法律依据。上诉人在招聘被上诉人时没有提出告知发生过工伤的要求。事实上，被上诉人是经过考核才被聘用的。发生工伤也不是被上诉人能控制的，被上诉人也不希望自己的身体受伤。

二、上诉人曾在2016年11月期间提出与被上诉人解除劳动关系，被上诉人收到解除通知后多次提出反对，并在最后工伤康复期满后回公司上班，但被上诉人赶出公司。被上诉人在仲裁时要求继续履行劳动关系，在没有办法回到公司上班的情况下，无奈接受上诉人的违法解除，解除原因在上诉人，上诉人应该支付违法解除劳动合同赔偿金。

三、上诉人在仲裁及一审过程中并未提交2016期间的全部工资发放记录，现在在二审提交的2016年期间的工资发放记录，被上诉人认为该证据并非新的证据，且一审法院已经按照有利于被上诉人的原则，认定被上诉人离职前12个月的月平均数额，该数额与事实相符。被上诉人在工伤前月平均工资4491元与上诉人提供的工资数额还少了100多元，一审以4491元作为计算赔偿金、工伤一次性伤残就业补助金标准是符合法律事实。对于门诊医疗期工资，根据被上诉人在2016年4月停工留薪后，被上诉人多次到相应的医院门诊治疗，及根据公司的要求到上诉人处劳动工作。有时候住院治疗，在出院后也及时回到上诉人处工作，但上诉人并非按照受伤前的工资标准发放工资。一审判决按照被上诉人受伤前100%的工资标准计算，有相关的法律依据。

综上，被上诉人同意一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院二审期间，上诉人提交了以下证据：证据1、2016年1月至2016年12月被上诉人的工资发放记录，证据2、2014年10月至2015年9月被上诉人的工资发放记录，证据1、证据2证明被上诉人的工资发放情况。被上诉人认为证据1、证据2并非新的证据，且一审法院已经按照有利于被上诉人的原则，认定被上诉人离职前12个月的月平均数额，该数额与事实相符。被上诉人在工伤前月平均工资4491元比上诉人提供的工资数额还少了100多元，一审以4491元作为计算赔偿金、工伤一次性伤残就业补助金标准是符合法律事实。

本院二审庭询时，上诉人确认，在2014年10月至2015年9月期间，上诉人向被上诉人发放的工资在扣除加班工资后，每月平均工资是3575元，如果加上加班工资，被上诉人的月平均工资就达到每月4491元。

本院认为，上诉人在招聘被上诉人时，并未对被上诉人应聘的岗位提出具体的申报事项要求，故被上诉人未主动告知上诉人其曾经受工伤的情况，并非故意隐瞒，上诉人以此为由主张被上诉人对其构成欺诈，要求确认双方签订的劳动合同无效的理由，缺乏事实和法律的依据，本院对此不予采信。

被上诉人在工作中受伤，经鉴定被认定为工伤，上诉人应当依法向被上诉人支付各项工伤保险待遇。经核算，被上诉人受伤前12个月月平均工资超过4491元，原审法院以此作为被上诉人各项工伤保险待遇的计算基数，并无不当，本院依法予以维持。上诉人上诉认为，应在被上诉人总收入中扣除加班费后，才作为被上诉人各项工伤保险待遇计算的基数的理由，于法无据，本院对此不予采信。

2016年8月19日至2016年10月13日以及2016年12月16日至2017年1月15日，分别是经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定的被上诉人的工伤门诊医疗期和康复期。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”现上诉人上诉认为其无需向被上诉人支付上述期间工资的理由，与上述法律规定不符，本院对此不予支持。

上诉人在2017年2月28日作出的《解除劳动关系告知函》中称，被上诉人自2016年12月16日起无故不到岗，且拒绝上诉人安排的工作，故决定从2017年1月18日起解除双方劳动关系。但2016年12月16日至2017年1月15日为被上诉人的工伤康复期，并非被上诉人无故不到岗。且上诉人亦无证据证明被上诉人不服从上诉人的工作安排，故上诉人以上述理由解除与被上诉人之间的劳动关系，缺乏足够依据，原审法院据此认定上诉人违法解除劳动关系，并判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金，并无不当，本院亦依法予以维持。

至于鉴定费以及2017年1月16日至17日工资，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，对该部分事实分别进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

两案二审案件受理费各10元，均由上诉人广州威固环保设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈瑞晖

审判员　　肖　凯

审判员　　黄小迪

二〇一八年三月十九日

书记员　　彭泽鑫

冯晓雯