新疆闰心电子科技有限公司、**政等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新02民终74号 上诉人（原审被告）：新疆闰心电子科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市宁边西路280号宏鑫家园4号楼1**401室（122区1丘6栋）。 法定代表人：**政，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆循序律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**政，男，1987年5月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州巩留县。 委托诉讼代理人：**，女，1973年9月4日出生，系新疆闰心电子科技有限公司项目经理，住新疆维吾尔自治区昌吉市。 被上诉人（原审原告）：广东省南方环保生物科技有限公司，住所地广东省广州市黄埔区黄埔大道东844号501房。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆先觉律师事务所律师。 上诉人新疆闰心电子科技有限公司（以下简称闰心公司）、**政因与被上诉人广东省南方环保生物科技有限公司（以下简称南方环保公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉**市克拉**区人民法院（2022）新0203民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月15日立案后，依法组成合议庭，于2023年4月10日对本案进行了听证调查，闰心公司委托诉讼代理人**、**政委托诉讼代理人**、南方环保公司委托诉讼代理人***到庭参加了听证调查。本案现已审理终结。 闰心公司上诉请求：请求撤销新疆维吾尔自治区克拉**市克拉**区人民法院（2022）新0203民初468号民事判决，依法改判确认《克拉**市南郊污水处理厂除臭系统设备及安装土建部分专业分包合同》（以下简称“土建分包合同”）无效，并驳回南方环保公司对闰心公司的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误、适用法律错误，因南方环保公司将包含主体结构在内的全部土建工程转包给闰心公司，双方签订的“土建分包合同”实为转包合同，故该“土建分包合同”违反法律强制性规定应属无效，也就不存在合同解除和适用违约条款之前提。（二）案外人***、易代发与闰心公司就案涉土建工程的施工系挂靠与被挂靠关系，一审判决认定双方系转包，显属错误。（三）一审判决认定已完成工程量清单中包含的原地面砼破除项目不属于本案施工范围，显属错误。（四）在合同履行过程中，因南方环保公司自身原因造成施工延误，闰心公司有权就该延误造成的损失与南方环保公司的金钱给付请求相互折抵，在闰心公司提出该抗辩情形下，一审判决对该施工延误原因和闰心公司误工损失金额的事实均未予以审查、认定，属于认定基本事实不清。（五）闰心公司有权就现场剩余材料、钢筋预付款和集装箱押金价值的金额、钢管租赁押金金额、保险费金额一并与南方环保公司的金钱给付请求相互折抵。（六）在闰心公司于一审中提出的关于全额预付款发票税费折抵南方环保公司的金钱给付请求的抗辩后，一审判决对税费相关事实未予任何审查回应，属于认定事实不清。（七）一审判决判令鉴定费由闰心公司部分承担错误，鉴定费应全部由南方环保公司承担。 **政辩称，同意闰心公司的上诉意见。 南方环保公司辩称，第一，南方环保公司与闰心公司签订的“土建分包合同”系有效合同，“土建分包合同”的内容是工程施工，闰心公司是具有建筑业企业资质的施工企业，有资格签署专业分包合同并进行施工。南方环保公司不是案涉工程的总承包单位，其通过招投标程序，与克拉**市基础设施完善和环境改善亚行项目管理办公司签订的《南郊污水处理厂除臭系统设备及安装合同》系买卖合同，该合同的核心内容是为机组设备的采购与安装，南方环保公司的主要义务是提供符合要求的货物，案涉工程只是设备及安装合同中占比很少且属于附属部分。第二，南方环保公司与闰心公司之间签订的“土建分包合同”于2021年3月24日签订，闰心公司在取得案涉工程后于2021年4月7日与案外人***、易代发签订《克拉**市南郊污水处理厂土建项目承包经营协议》，将其与南方环保公司合同义务全部转包案外人，由闰心公司收取管理费。即使如闰心公司所陈述的属于挂靠，也违反了双方的合同约定。第三，一审判决认定已完成工程量清单中包含的“原地面砼破除”项目不属于专业分包合同施工范围是正确的。南方环保公司与闰心公司之间分别签订“土建分包合同”及《工程施工分包合同》即“拆除合同”，两份合同都后附有报价清单，双方争议是“土建分包合同”中体现的工作量的费用，事实上原地面砼破除的工作内容及费用体现在“拆除合同”附件1中“污泥浓缩车间及污泥料仓库钢结构拆除报价表”中第13条、14条、15条的内容中，该附件第13条大炮头履带式挖机、14条轮式小挖机就是专门只用于地面砼破除及装建渣产生的机械费用，且南方环保公司已经就原地面砼破除工作结算了费用，故工程项目不属于“土建分包合同”的内容。第四，关于闰心公司提出的损失，闰心公司并未提出反诉请求，也未提出有效证据证实其损失，一审判决完全正确。第五，关于闰心公司提出现场剩余材料、预付款、集装箱押金、钢管租赁押金金额等费用，南方环保公司与闰心公司的代表于2021年8月10日签订的《南郊污水处理厂除臭系统设备及安装项目民工工资协商会议纪要》中已体现，上述费用用于抵扣南方环保公司支付工人工资139，280元。第六，关于税费问题，一审在庭审中已经向闰心公司说明税务问题是专业问题，非人民法院审理的范畴。第七，双方有争议的工作量进行鉴定，符合证据规则，因鉴定所发生的鉴定费应当由闰心公司承担。综上，请求二审法院驳回闰心公司的上诉请求。 **政上诉请求：请求撤销新疆维吾尔自治区克拉**市克拉**区人民法院（2022）新0203民初468号民事判决主文第三项，改判驳回南方环保公司对**政承担连带责任的诉讼请求。事实与理由：（一）南方环保公司与闰心公司签订的“土建分包合同”无效，**政签署的“土建分包合同”附件12《工程款专款专用承诺书》当中的保证条款亦无效，**政不应当承担保证责任。（二）即便“土建分包合同”有效，但南方环保公司在一审诉讼请求中并未要求**政承担保证责任，而是连带责任，保证责任与连带给付责任显然属于两种不同的法律责任，一审判决判令**政承担连带付款责任错误。（三）闰心公司在履行本案合同过程中，不存在违反合同约定的工程款专款专用义务的情况，**政承担所谓的保证责任。且南方环保公司从未向**政主张过保证责任，已经超过担保期限保证期限。 闰心公司辩称，同意**政的上诉理由。 南方环保公司辩称，关于“土建分包合同”的效力问题，在针对闰心公司的答辩中已经说明，不再赘述。根据合同附件12工程款专款专用承诺书明确约定了工程款的使用范围，**政对闰心公司履行承诺书记载事项承担不可撤销的连带责任保证，南方环保公司已经提交证据证实了闰心公司拖欠工人工资、拖欠材料费导致多起纠纷的事实，故**政应当承担连带保证责任。保证期限为债务履行期限届满之日起计算，**政主张超过保证期限没有法律依据。综上，请求驳回**政的上诉请求。 南方环保公司向一审法院起诉请求：1．确认南方环保公司与闰心公司签订的“土建分包合同”于2021年7月2日解除；2．判令闰心公司支付代垫工人工资共计53，752元；3．判令闰心公司承担违法转包违约金，按4，202，062.69元×30％计为1，260，618.81元；4．判令闰心公司承担未按约定要求支付材料供应商货款及工人工资的违约金，按10万元／次×3次计为300，000元；5．判令闰心公司承担违反工程款专款专用义务的违约责任，退还已付款余额665，758.48元，并判令**政对此承担连带责任；6．判令闰心公司承担延迟离场违约金，按5万元／天×2天计为100，000元，以上金额合计2，380，129.287元，并判决闰心公司承担本案保全费、鉴定费。 一审法院认定事实：2021年3月24日，南方环保公司作为发包方与作为承包方的闰心公司签订《克拉**市南郊污水处理厂除臭系统设备及安装土建部分专业分包合同》即“土建分包合同”，约定工程项目内容包括：1#生物除臭间、2#生物除臭间、污泥料仓车间、污泥浓缩车间，承包范围包括全套施工图、招标文件、工程量清单、补疑文件所示范围全部内容。计划开工日期为2021年3月25日，竣工日期2021年5月8日，工期总日历天数为45天。合同价为4，202，062.69元，按单价结算工程价款。该合同第一部分第11条补充协议第（4）项约定，工程项目承包人不得转包，需要分包的子项工程和专业工程，事先需取得发包人同意，否则承包人完全同意终止合同，并无条件立即退场，工程项目另行处理。第（13）项约定，由于承包人原因解除合约或自动离场，承包人承担所有损失，并支付合同总价30％违约金。第（15）项约定，发包人按合同约定支付工程进度款，承包人需向发包人和工程监理人提交材料供应商的货款支付计划和工人工资发放计划，***人未按要求支付材料供应商的货款和发放工人工资，经工程监理人和发包人共同确认后，发包人有权暂停支付工程进度款，承包人需支付违约金每次10万元，超过三次则完全同意自动离场，并完全同意发包人指定有资质的第三方单位进行工程结算，并从结算款中直接支付工人工资材料供应商的货款。该合同第三部分专用合同条款中3.5.1条约定，本工程不得分包。12.4条约定，合同签订承包方进场五天内，发包方向承包方支付合同价款20％作为备料款。合同工程完成后，办理竣工验收前支付合同总价的80％。每笔款支付前，承包人提供相应金额工程9％增值税专用发票。第16.2.1条承包人违约的情形包括（1）工期延误方面的违约责任：承包人应严格按照合同约定的各关键节点工期及总工期完成本工程，**过经发包人批准后的总体进度计划约定的各关键节点工期15天，承包人完全同意发包人解除合同，且承担赔偿责任。承包人应在收到解除合同通知后7天内无条件将施工人员和施工机械设备全部撤离施工现场，否则每延期一天，承包人向发包人支付违约金5万元。（5）如承包人发生转包或擅自分包工程的承包人完全同意发包人部分解除合同或解除合同，由此造成的经济损失由承包人负责赔偿；如承包人发生接收他人挂靠的，承包人完全同意发包人解除合同，由此造成经济损失由承包人负责赔偿。（7）由于承包人未按约定或计划要求支付工人工资或供应商材料款，经工程监理人和发包人确认后发包人有权拒绝***人继续支付款项，且承包人需支付违约金每次10万元。超过三次则完全同意自动离场，并完全同意发包人指定有资质的第三方单位进行工程结算，并从结算款中直接支付工人工资或货款。该合同附件12“工程款专款专用承诺书”主要内容为，闰心公司对南方环保公司即将拨付预付款840，412.53元的专款专用情况作出承诺，并承诺闰心公司不能履责时应当退还已收款项，并自愿按本承诺书记载的金额30％承担违约责任，同时承诺为保证公司完全履行承诺记载的事项，公司法定代表人**政自愿向南方环保公司提供不可撤销的连带责任保证。该承诺书落款处除闰心公司盖章外，**政在“担保人”处签字确认。上述合同签订后，同年4月7日，闰心公司作为甲方与案外人易代发、***（乙方）签订“克拉**市南郊污水厂土建项目承包经营协议”，约定乙方承包经营的内容为甲方与南方环保公司的合同中甲方应当承担的全部履约权利和义务，乙方承包经营期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏，材料采购由乙方自行询价、指定供应商，甲方协助完成，向甲方缴纳项目结算总价款2％的管理费。并就案涉工程向案外人易代发、***出具授权委托书，授权时间自2021年4月7日至项目竣工止。同年4月20日，南方环保公司向闰心公司支付预付款840，412.53元。 2021年6月2日，南方环保公司向闰心公司发出正式开工通知，在此期间前后，南方环保公司以闰心公司施工进度滞后，相应人员机械未到位先后发出多份联系函，要求闰心公司至2021年6月28日前全部就位，并提供项目部管理人员劳动合同及其社保购买记录，闰心公司未予理会。至2021年6月28日，南方环保公司通过微信及邮政速递方式向闰心公司发出“解除合同通知函”，闰心公司于7月2日收到。2021年7月2日，为解决案涉工程土建施工项目劳务工人工资欠付的问题，南方环保公司与闰心公司达成“代付款协议”，约定闰心公司委托南方环保公司向本项目工人支付欠付工资共计53，752元，南方环保公司代为付款后，闰心公司同意妥善做好已完工项目的交接与结算，妥善安置好工人，经双方办理完清算手续后，或自南方环保公司代付完上述工人工资后一个月内上述款项在结算中扣除，不足部分由闰心公司予以返还。上述协议签订当日，南方环保公司依约代付工人工资53，752元。同年7月13日，南方环保公司通过微信向闰心公司实际控制人发出“项目清退场及完工量现场确认的通知函”。同年8月10日，案涉工地发生人员现场阻挠、干扰施工等情形，在相关部门协调下，南方环保公司及施工农民工代表等进行协商并形成“民工工资协商会议纪要”，由南方环保公司代付闰心公司支付农民工工资及租赁费合计139，280元。2021年7月15日，南方环保公司与闰心公司授权代表易代发、**共同核对确认案涉项目已完成工作量，并形成“已完成工作量清单”11项，其中第10***“原地面砼破除”（发生于污泥浓缩车间和污泥料仓车间）完成合计量为565.80m³。此后，南方环保公司多次通过邮政速递方式向闰心公司发送项目结算通知函件，但双方未正式办理结算。南方环保公司认可闰心公司应得工程款为174，654.05元（计算方式：文明措施费86，351.74元＋签证费9，354.24元＋实际工作量69，187.64元＋9％增值税14，840.43元-压力实验费4，080元-罚款1，000元），但闰心公司仅对文明措施费、签证费的金额认可。庭审中，经南方环保公司申请，一审法院委托新疆永信工程造价咨询有限公司就闰心公司不认可的实际工作量进行鉴定。2022年9月7日，鉴定机构出具最终鉴定意见，闰心公司完成工作量造价为103，034.33元（包括规费5，683.12元、税金8，507.41元），并注明：“原地面砼破除”内容在双方确认工程量清单中表述的施工部位与“拆除合同”中施工位置相同，拆除合同已单另结算，故本次不再计取任何费用。后因闰心公司对此注明内容提出异议，经一审法院向鉴定机构询问，其书面回复称：“已完成工作量清单”中第10项“原地面砼破除”拆除工作量565.8m³，渣土外运15KM，施工合同内无对应单价，依定额重新组价后该费用为72，211.8元，并说明仅对该工程量造价金额予以鉴定，是否属于合同结算范围由双方庭上举证确认。南方环保公司为此次鉴定支付鉴定费5，000元。 一审另查明，2020年11月南方环保公司通过招投标方式中标克拉**市南郊污水处理厂除臭系统设备及安装服务项目，并作为出卖方与买方克拉**市基础设施完善和环境改善亚行项目管理办公室签订“克拉**市南郊污水处理厂除臭系统设备及安装合同”，中标价为17，960，924元，涉及货物和相关服务包括：除臭系统、加盖系统、收集系统、外接给排水的供货和施工安装服务，以及新建生物除臭间、原污泥浓缩车间厂房除臭系统修缮、污泥脱水间及泥斗式除臭系统改造。2021年4月，南方环保公司将克拉**南郊污水处理厂浓缩池安防工程、污泥浓缩车间及污泥料仓车间钢构房拆除工程交由闰心公司施工，双方签订了“工程施工分包合同”即拆除合同，合同价为314，534元。双方均认可南方环保公司实际已付款项为220，173.8元。2021年4月13日，闰心公司与案外人广安市恒源通建筑劳务有限公司就案涉“土建分包合同”工程项目签订“劳务施工合同”，并于2021年5月12日至2021年6月18日分三笔共计向劳务公司支付劳务费301，032.17元，于同年6月23日至7月9日期间，支付工人工资等费用共计102，889.69元，于2021年4月为案涉工程购买团体人身意外伤害险及安全责任险产生保险费18，035.68元。一审法院认为，根据双方于2021年3月24日签订的“土建分包合同”，案涉工程为克拉**市南郊污水处理厂除臭系统设备及安装服务项目，工程核心及合同主要目的为机组设备的采购与安装，南方环保公司通过招投标方式与业主方签订的系采购及安装总包协议，总承包涉案工程全部勘测、设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、项目管理、设备监造、调试、验收等的服务过程，闰心公司承接的工程范围为案涉工程项目中的土建工程，南方环保公司有权就涉案工程的部分工程交由有资质的施工方进行专业分包。双方均应遵守相关约定履行。闰心公司与案外人易代发、***签订“克拉**市南郊污水厂土建项目承包经营协议”，并收取2％的管理费，闰心公司该行为违反其与南方环保公司就土建专业分包合同中第三部分专用合同条款第16.2.1条的约定，南方环保公司有权依据该合同约定解除，闰心公司于7月2日收到解除通知，故双方签订的“土建分包合同”当日解除。关于南方环保公司代闰心公司支付工人工资53，752元，闰心公司也认可该事实，闰心公司理应退还。关于南方环保公司主张闰心公司退还已付款余额665，758.48元，依据鉴定结论及双方认可的项目，闰心公司应得工程款应为198，740.31元（文明措施费86，351.74元＋签证费9，354.24元＋实际已完成工作量103，034.33元），对于南方环保公司所称应当扣减压力实验费4，080元及罚款1，000元，其仅出示部分发票，没有其他证据予以印证系因闰心公司原因或与本案有关，依法不予支持。对于争议的“原地面砼破除”，该工作量记载于2021年7月15日经双方共同确认的“已完成工作量清单”的第10项，发生于污泥浓缩车间和污泥料仓车间，与“拆除合同”所包含的内容基本一致，故对于闰心公司相关主张不予支持。闰心公司应退还南方环保公司款项余额为641，672.22元（840，412.53元－198，740.31元）。同时，依据“土建分包合同”附件12“工程款专款专用承诺书”的相关承诺，闰心公司应对预付款840，412.53元专款专用，否则**政需对退还余款承担连带责任。依据审理查明，闰心公司关于其支付钢管租金及耗损20，000元、签证费9，354.24元、临设施费86，351.74元、剩余钢管租金28，000元、剩余物资钢筋预付款、集装箱押金143，463元的主张均未提交相关证据，且从审查查明的事实看，案涉钢管租金、押金等费用系由案外人承担，南方环保公司要求**政对退还余款承担连带责任的诉请合法有据。南方环保公司主张闰心公司承担延迟离场的违约责任，但并未出示有效证据予以证实，其相关主张不予支持。南方环保公司既主张闰心公司按合同总价的30％承担违法转包违约金1，260，618.807元，又主张闰心公司未按约支付材料供应商货款及工人工资的违约金300，000元，闰心公司转包事实成立，该行为违反双方明确约定，对此项违约行为可能造成的后果、所承担的违约责任闰心公司在签订合同时便已预见，但其仍为之，应当承担相应的法律后果，根据查明的事实，南方环保公司多次垫付工人工资，且由案外人承担案涉钢管租金、押金等费用的情况，能够证实闰心公司存在未向工人及时支付工资或支付货款情况，结合合同内容及履行情况，从平衡发包人与承包人利益的角度出发，一审法院认为违约金以南方环保公司已付预付款840，412.53元的30％计算为宜，即252，124元由闰心公司承担，对于南方环保公司主张的超出的部分违约***不予支持。一审遂判决：一、南方环保公司与闰心公司于2021年3月24日签订的“土建分包合同”于2021年7月2日解除；二、闰心公司于本判决生效之日起三日内向南方环保公司支付垫付工人工资53，752元；三、闰心公司于本判决生效之日起三日内向南方环保公司退还款项余额641，672.22元，**政对该款项承担连带付款责任；四、闰心公司于本判决生效之日起三日内向南方环保公司支付违约金252，124元；五、驳回南方环保公司其他诉讼请求。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。闰心公司提交了“工程量确认单”一份，系南方环保公司与闰心公司于2021年6月9日确认，内容为克拉**南郊污水处理厂“浓缩池车间及污泥料仓车间钢结构房拆除工程”于2021年5月27日已全部完工，拟证明双方签订的《工程施工分包合同》即“拆除合同”所涉拆除工程已全部于2021年5月27日完工，故双方于2021年7月15日确认的已完成工程量清单当中的“原地面砼破除”工程量不可能是包含在拆除工程当中，该部分工程价格应当在本案当中予以计取。南方环保公司质证认为，该证据的形成是2021年6月9日，并非新证据，双方签订的《工程施工分包合同》的施工内容为克拉**南郊污水处理厂浓缩池安防工程、污泥浓缩车间及污泥料仓车间钢结构房的拆除工程，该工作量确认单只反映污泥浓缩车间及淤泥料仓车间钢结构拆除工程，并没有体现浓缩池安防工程拆除工程，不能证实“原地面砼破除”工程在“土建分包合同”之中。**政对该证据无异议。本院审查认为，南方环保公司对该证据的真实性没有提出异议，且“原地面砼破除”工程在“土建分包合同”施工部位与《工程施工分包合同》中施工位置相同，“原地面砼破除”工程量记载于2021年7月15日针对“土建分包合同”签订的“已完成工作量清单”的11项内容之中，且该证据可以证实《工程施工分包合同》所涉拆除工程于2021年5月27日已经全部完工，故本院对该证据的效力依法予以确认。 二审另查明，因处理闰心公司欠付农民工工资问题，2021年8月10日，在克拉**市住建局、新疆天麒项目管理咨询有限公司、克拉**市劳动监察大队等部门的见证下，南方环保公司与闰心公司签订了《南郊污水处理厂除臭系统设备及安装项目民工工资协商会议纪要》，内容为南方环保公司代闰心公司向施工工人支付工资合计139，280元，闰心公司将其所有的钢筋预付款100，000元、集装箱押金款16，000元，工程现场遗留的价值27，463元的剩余材料转移给南方环保公司，用于抵扣南方环保公司代其支付工人工资的费用。二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，上诉案件应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的依法不予审查。结合当事人的上诉请求及答辩理由，本案的争议焦点为：1．南方环保公司与闰心公司签订的“土建分包合同”是否合法有效；2．**政是否应当承担连带责任。3．“原地面砼破除”工程量属于“土建分包合同”还是“拆除合同”的范围；4．钢筋预付款、集装箱押金款、现场剩余材料等是否应当与南方环保公司的金钱给付请求相互折抵； 一、关于双方签订的“土建分包合同”是否合法有效。首先，南方环保公司作为卖方于2020年11月5日与买方克拉**市基础设施完善和环境改善亚行项目管理办公室签订的《克拉**市南郊污水处理厂除臭系统设备及安装合同》是一份买卖合同，工程核心及合同主要目的为除臭系统的机组设备的采购、安装和培训等，南方环保公司通过“土建分包合同”，将生物除臭间、污泥料仓车间、污泥浓缩车间的相关土建工程分包给闰心公司施工不违反法律强制性规定；其次，闰心电子公司是具有建筑业企业资质的施工企业，具有承接相关建设施工的主体资格；再次，南方环保公司与闰心公司签订的“土建分包合同”系双方真实的意思表示，内容合法，双方均应当按照约定履行义务，闰心公司关于“土建分包合同”无效的上诉理由不能成立。 二、关于**政是否应当承担连带责任。关于案涉“土建分包合同”是否合法有效，本院不再赘述。根据查明的事实，南方环保公司支付预付款840，412.53元，闰心公司提交的证据不能证明其全部用于案涉工程，违反了双方专款专用的约定，**政应当按照“土建分包合同”附件12“工程款专款专用承诺书”中的承诺，承担连带责任保证。连带保证责任系保证人承担保证责任的方式，**政主张保证责任与连带责任系不同的法律责任系对法律的错误认识。双方在“土建分包合同”附件12“工程款专款专用承诺书”中没有约定保证期限及主债务履行期限，保证期限为债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算，现债权人南方环保公司直接提起诉讼，没有超出法律规定的保证期限，故**政的相关上诉理由没有事实和法律依据。 三、关于“原地面砼破除”工程量是否属于“土建分包合同”的范围。从双方签订“土建分包合同”和《工程施工分包合同》即“拆除合同”的内容看，上述合同项下均没有“原地面砼破除”项目及对应价格，双方均认可“原地面砼破除”工程施工位置在污泥浓缩车间和污泥料仓车间，但上述合同及其附件又均涉及污泥浓缩车间和污泥料仓车间的工程，仅从合同内容无法判断“原地面砼破除”工程属于哪份合同的工程量。根据二审闰心公司提交的“工程量确认单”，可以证实《工程施工分包合同》即“拆除合同”所涉浓缩车间和污泥料仓车间钢结构房拆除工程于2021年5月27日已经全部完工，结合2021年7月15日双方就“土建分包合同”签订的“已完成工作量清单”的11项内容中，第10项明确载明了“原地面砼破除”工程量，故本院确认“原地面砼破除”工程包含在“土建分包合同”之中。经鉴定，“原地面砼破除”工程量对应的价款为72，211.8元，该款应当从闰心公司的退还款中予以扣除，即闰心公司应当向南方环保公司退还预付工程款为569，460.42元（641，672.22元－72，211.8元）。 四、关于钢筋预付款、集装箱押金款、现场剩余材料等是否应当与南方环保公司的金钱给付请求相互折抵。根据查明的事实，因处理闰心公司欠付农民工工资问题，双方达成了《南郊污水处理厂除臭系统设备及安装项目民工工资协商会议纪要》，南方环保公司代闰心公司支付工人工资合计139，280元，闰心公司将其钢筋预付款、集装箱押金款，工程现场遗留的剩余材料等用于抵偿南方环保公司支付的工人工资，闰心公司上诉请求折抵其应支付的金钱给付义务没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 闰心公司作为甲方与案外人易代发、***（乙方）签订《克拉**市南郊污水厂土建项目承包经营协议》，将其承包的“土建分包合同”中约定权利义务交乙方承包经营，乙方承包经营期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏，并向甲方缴纳项目结算总价款2％的管理费，应当认定为闰心公司与案外人易代发、***系挂靠关系，一审认定为转包关系不当，本院依法予以纠正，但该认定并不影响认定闰心公司构成违约及本案的正确处理。因鉴定产生的费用，人民法院根据举证责任及案件具体情况进行确定，闰心公司主张其不应承担没有法律依据。 综上所述，闰心公司、**政的上诉请求部分成立，一审认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条、第五百六十五条、第五百七十七条、第五百八十五条、第八百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区克拉**市克拉**区人民法院（2022）新0203民初468号民事判决第一项、第二项、第四项，即维持“一、原告广东省南方环保生物科技有限公司与被告新疆闰心电子科技有限公司于2021年3月24日签订的《克拉**市南郊污水处理厂除臭系统设备及安装土建部分专业分包合同》于2021年7月2日解除；二、被告新疆闰心电子科技有限公司于本判决生效之日起三日内向原告广东省南方环保生物科技有限公司支付垫付工人工资53，752元；四、被告新疆闰心电子科技有限公司于本判决生效之日起三日内向原告广东省南方环保生物科技有限公司支付违约金252，124元”； 二、撤销新疆维吾尔自治区克拉**市克拉**区人民法院（2022）新0203民初468号民事判决第三项、第五项，即撤销“三、被告新疆闰心电子科技有限公司于本判决生效之日起三日内向原告广东省南方环保生物科技有限公司退还款项余额641，672.22元，被告**政对该款项承担连带付款责任；五、驳回原告广东省南方环保生物科技有限公司其他诉讼请求”； 三、上诉人新疆闰心电子科技有限公司本判决生效之日起三日内向被上诉人广东省南方环保生物科技有限公司退还款项余额569，460.42元，上诉人**政对该款项承担连带付款责任。 四、诉讼保全费5，000元，由上诉人新疆闰心电子科技有限公司于本判决生效之日起三日内向被上诉人广东省南方环保生物科技有限公司支付； 五、鉴定费5，000元，由上诉人新疆闰心电子科技有限公司于本判决生效之日起三日内向被上诉人广东省南方环保生物科技有限公司支付1，800元。 六、驳回上诉人新疆闰心电子科技有限公司的其他上诉请求； 七、驳回被上诉人广东省南方环保生物科技有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费25，841.04元，邮寄费169.6元，由上诉人新疆闰心电子科技有限公司负担6，242.56元，被上诉人广东省南方环保生物科技有限公司负担19，768.08元。二审案件受理费23，492.2元，由上诉人新疆闰心电子科技有限公司负担12，213.48元，上诉人**政负担10，216.72元，被上诉人广东省南方环保生物科技有限公司负担1，062元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当依法按期履行判决，逾期未履行的，应当向本院报告财产状况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　陈 远 志 审 判 员　李　　萍 审 判 员　唐　　杰 二〇二三年四月十七日 法官助理　唐　　旭 书 记 员　那几班尔