珠海三润混凝土有限公司与珠海长实建筑工程有限公司、常州市金坛久久建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏04民终2024号

上诉人（原审原告）：珠海三润混凝土有限公司，住所地广东省珠海市金湾区红旗镇小林联合水闸旁。

法定代表人：王庆初，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：刘桂萍，广东正澳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林海莹，广东正澳律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：珠海长实建筑工程有限公司，住所地广东省珠海市香洲人民东路221号B座三楼301。

法定代表人：郑殷，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：龙会明，广东明门律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：常州市金坛久久建筑安装工程有限公司，住所地江苏省常州市金坛区建昌集镇镇西路18号。

法定代表人：张金洪，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王小国，金坛区金诚法律服务所法律工作者。

上诉人珠海三润混凝土有限公司（以下简称三润公司）因与被上诉人珠海长实建筑工程有限公司（以下简称长实公司）、常州市金坛久久建筑安装工程有限公司（以下简称久久公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初7648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

三润公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法支持三润公司的诉讼请求，即判令长实公司、久久公司共同支付混凝土款人民币2472201.49元、支付从2016年9月1日起至实际付清之日止按每日万分之五计付的滞纳金（暂计370830元）、支付一、二审律师费人民币160937元（合计3003968.49元)。2、由长实公司、久久公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审事实不清：1、根据广东省珠海市金湾区人民法院。(2017）粤0404民初2号、广东省珠海市中级人民法院（2017）粤04民辖终135号民事裁定书,可以清楚显示本案工程发包方为珠海绿健生物工程有限公司（以下简称绿健公司），承包方为长实公司，实际施工人为久久公司，故长实公司和久久公司作为共同买方向各原材料供应商购买用于工程的各种原材料并无不妥，且一审庭审中长实公司、久久公司均认可本工程所使用的混凝土就是三润公司所供货的混凝土。原审此点事实没有查清。2、原审中长实公司、久久公司互相推倭，互相声称许某代表的是对方,与乙方没有任何关系，对此原审没有查明：如果许某没有代表长实公司或久久公司，那么工程所用的混凝土，是否系许某个人向三润公司购买、之后另行卖给长实公司或久久公司、甚至是许某白送给工地用来施工？在三润公司己经完成举证证明许某代表长实公司、久久公司向三润公司购买混凝土用于工程施工且货款数量明确的情况下，长实公司、久久公司既然均主张许某不是代表自己，那么就有举证义务提供证据证明工程所用的、许某所采购的混凝土是怎么来的，是从许某处转买所得？还是许某白送？原审本可以轻易查清这个事实，但原审没有。3、一审庭审中，长实公司己经陈述清楚，在另案珠海市金湾区人民法院审理的工程施工合同纠纷中(即两份裁定书的案件)，久久公司作为原告据以主张工程款的合同及相关证据中，所盖的章均是与本案买卖合同一样的九0九项目章，但原审对此重要事实视而不见，也没有查清。4、原审长实公司提交的证据《珠海绿健生物工程有限公司厂区工程补充合同》第3页写明：乙方（即长实公司〕委派许某、魏保华为常驻工地代表作为常联系人，负责解决工程现场的相关事宜；第5页第2.4条写明：乙方负责工程所需要材料的采购、运输、卸车、搬运就位及制作安装。…从此两条约定来看，许某作为常驻工地代表，负责采购工地所需的材料，完全符合合同约定及行业惯例。原审没有查明。二、原审认定错误。原审仅凭长实公司、久久公司的互相推诿，仅凭久久公司一句“九0九项目章”仅用于九0九项目，用于其他项目就“蹊跷”的辩解，就认定三润公司未能举证证明谁才是买方而全部驳回三润公司的所有诉讼请求，实属草率断案。本案中许某即使不是项目经理，但他是常驻工地代表，他为工地采购工程所需的材料，符合他的工作需要，他的职务行为的后果自然应由长实公司、久久公司承担。原审对此点的认定错误。综上，三润公司认为，原本法院本是解决社会纠纷的最后一个地方,但原审简单、偏信、武断，不愿查明整个案件事实，据而认定错误，作出错误判决。试想三润公司送了几百万元的货，只因对方来一句“我不认识你”，就遭全部否决，怎么可能服判息讼？怎么可能不产生另外其他社会纠纷？恳请二审能够查明事实，支持上诉人诉请，彻底息讼止纷争，并依法追究长实公司、久久公司特别是久久公司虚假陈述、妨碍诉讼的法律责任，久久公司在另案中以盖有九0九项目章的文件来主张权利，在本案却不认可九0九项目章，是主观恶意明显妨碍诉讼的违法犯罪行为。补充：1、原审未列明三润公司提及的长实公司、久久公司应当承担的律师费损失107291元，原审中三润公司已经提交了律师委托代理合同原件及发票原件，但一审判决书中未提及这部分。2、上诉状第一条第4点长实公司应为久久公司。

长实公司二审答辩称：一、长实公司并非买卖合同的当事人，依法无需承担责任。1、珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初6085号民事裁定书已经依法认定《珠海市商品（预拌）混凝土购销合同》的甲方（需方）是久久公司，而非长实公司，并据此将案件移送至常州市金坛区人民法院审理，该裁定书已经发生法律效力，其对合同的甲方不是长实公司的认定已经发生法律效力。2、长实公司是案涉工程的总承包人，而非实际施工人，长实公司未以任何形式向三润公司采购货物，更未以任何形式承诺付款。二、久久公司以“九○九项目部”的名义从案外人魏宏财处承接了案涉工程，并实际负责施工，久久公司是案涉工程的实际施工人和买卖合同的买方。久久公司以“九○九项目部”的名义与案外人魏宏财签订《内部承包合作协议》，承接了案涉工程的施工，对于加盖“九○九项目部”公章的这份《内部承包合作协议》，久久公司在珠海市金湾区人民法院的诉讼过程中和人民调解的过程中均予以认可，足以证明久久公司认可“九○九项目部”章可以在案涉工程中使用。三、许建华系久久公司的委托代理人，许某系许建华指定的工地代表，许某的行为代表久久公司。根据久久公司出具的授权委托书，许建华为久久公司在广东区域的全权代表，而在许建华代表久久公司签署的《内部承包合作协议》中，久久公司认可许建华、许某为其代表，故许某的行为代表久久公司，而非长实公司。三润公司在上诉状第一条第4点与事实不符，应为久久公司。综上，长实公司无需承担责任，请求二审予以维持。

久久公司二审答辩称：一、久久公司不是买卖合同的主体，不应承担相应的责任。实际上，久久公司对该工程的实际承包、施工、结算均不知情，经一审庭审已经明确案涉混凝土买卖的工程系由绿健公司发包给长实公司承建，且经过备案程序，后长实公司将该工程发包给其公司魏宏财个人负责，魏宏财即和久久公司九○九项目部章的许建华合作，以长实公司和久久公司九○九项目部的名义签订内部合作协议，长实公司委派了其公司魏宏财、许某为施工负责人。就合同的效力而言，久久公司仅委托许建华负责九○九项目部的相关事宜，授权范围系我公司经营范围以内的事项，其以个人名义签订的其他所有合同及任何陈述对久久公司不发生法律效力，故该内部承包合作协议对我公司没有法律约束力。久久公司以原告名义向长实公司、绿健公司索要工程款案件中，是因实际施工人许建华认为以个人名义诉讼索要工程款困难故向久久公司请求要求以久久公司名义起诉，其后果由许建华自行承担，久久公司不得已才为之的，且该案审理尚未结束，久久公司是否享有诉讼主体资格、是否系该工程款的权利人尚未定论，故不能以此作为本案的裁判依据，也不能因此认定久久公司是本案买卖合同的主体。二、长实公司在承包该项目后违法分包给没有施工资质的个人或企业违法分包，合同无效，对外应当由长实公司承担法律责任。但就本案所涉及的买卖合同，三润公司称系久久公司与长实公司作为共同买方向其购买混凝土不能成立，作为民事权利主体的三润公司在签订买卖合同时应当有义务明确买卖合同的主体以履行买卖合同项下的权利义务，如交收货义务、出具发票的义务等，根据三润公司提交的证据能够明确，收货人为许某，而许某系长实公司的现场负责人，应视为长实公司收到了货物，长实公司即应当承担买卖合同的约定付款义务，三润公司在收到部分货款后也未向久久公司出具收款收据。以上证据均能显示，久久公司不是买卖合同的主体，不应承担付款责任。补充：针对长实公司的答辩意见，1、魏宏财并不是案外人，是长实公司委托魏宏财进行施工的，他跟许建华合作，与久久公司没有关系。2、没有证据证明许某就是久久公司的员工，久久公司是一家劳务企业，没有资格承建总包工程，而且混凝土属于建筑项目的主材，只能由长实公司对外采购。3、长实公司主张案件移送到金坛法院管辖，就用这个逻辑叫久久公司承担购买混凝土的责任，这个理由在法律上是站不住脚的。综上，请求二审法院查明案件事实，依法驳回三润公司对久久公司诉讼请求。

三润公司一审请求：判令长实公司、久久公司立即支付混凝土款人民币2472201.49元，支付从2016年9月1日至实际付清之日按每日万分之五计算的滞纳金（暂计至2017年6月30日为370830元），支付律师费人民币107291元。

一审归纳争议焦点：三润公司与长实公司、久久公司是否存在混凝土买卖合同关系，长实公司、久久公司是否欠三润公司价款2472201.49元。

一审法院认为：一、《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。该案中，《珠海市商品（预拌）混凝土购销合同》上没有长实公司盖章，仅有久久公司的九0九项目部印章和许某“签名”。所谓建筑施工单位的项目部，是建筑施工单位为完成施工项目临时设立的组织。项目部由项目负责人（也称项目经理）代表实施有关行为，包括授权他人实施。项目负责人的行为所产生的法律后果是否由建筑施工单位承担，要看其行为是否在其职权范围内，或者是否取得建筑施工单位的法定代表人的授权。建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，项目经理在建筑施工企业法定代表人授权范围内，以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同。可见，项目经理对外签订建筑材料的买卖合同必须经建筑施工企业法定代表人授权委托。因此，久久公司的九0九项目部不能代表久久公司与三润公司签订混凝土买卖合同，合同书中加盖的久久公司的九0九项目部印章，不能视为是久久公司的行为。三润公司未举证证明长实公司、久久公司委托许某与其签订买卖合同，许某无权代表长实公司、久久公司与三润公司签订买卖合同。因此，《珠海市商品（预拌）混凝土购销合同》不成立，不能证明三润公司与长实公司、久久公司存在买卖合同关系。二、三润公司未举证证明长实公司、久久公司委托许某与其对账，三润公司与许某对账形成的对账单不能证明长实公司、久久公司欠三润公司价款。三、网上银行电子回执、商业承兑汇票均为复印件，真实性不予认定。即使真实，均没有长实公司、久久公司向三润公司付款的内容，不能证明长实公司、久久公司向三润公司付款。四、广东省珠海市金湾区人民法院（2017）粤0404民初2号和广东省珠海市中级人民法院（2017）粤04民辖终135号民事裁定书，系审理有关建设工程施工合同纠纷案件所制作。本案系买卖合同纠纷，根据合同的相对性，即使建设工程系长实公司或久久公司承建，也不能证明长实公司、久久公司系三润公司出卖混凝土的购买人。上述民事裁定书与本案没有关联性。综上，三润公司所举证据不能证明其与长实公司、久久公司存在买卖合同关系，不能证明长实公司、久久公司欠其价款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。三润公司所举证据不能证明长实公司、久久公司欠其价款。长实公司、久久公司没有违约情形。因此，三润公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：驳回三润公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币30403元，由三润公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，久久公司提请证人许某出庭作证，同时本院依申请开具调查令，向珠海市金湾区人民法院、珠海市金湾区三灶镇人民调解委员会调取了部分证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院经审理查明：

三润公司一审提交一份《珠海市商品（预拌）混凝土购销合同》，该合同首部需方（甲方）处注明“珠海长实建筑工程有限公司（打印）、金坛市久久建筑安装工程有限公司（手写添加），而该合同落款甲方（需方）处注明“金坛久久建安公司（手写）”，该合同落款委托代理人栏内有“许某”签名，该合同落款加盖“金坛市久久建筑安装工程有限公司九0九项目经理部”印章。该合同落款的签订时间是2015年9月30日。

三润公司一审提交11张对账单，均由三润公司与许某对账形成。三润公司自2015年4月开始供货，至2016年7月结束，货款总金额为4135201.49元，三润公司收到货款1663000元。付款人分别为许建华（2015年10月23日转账2万元）、李晓梅（2015年11月26日转账5万元、2015年12月31日转账9.3万元、2016年2月3日转账50万元、2016年4月27日转账20万元、2016年6月7日转账50万元）、珠海市香洲粤宏商行（2016年4月27日转账20万元）。三润公司根据上述付款开具了付款人为长实公司的收款收据，该收款收据在许建华处。

应久久公司申请，许某二审出庭作证。许某陈述：“其在工地（绿健公司厂区工程）是在2015年4月份，在其来工地之前，已经和三润公司发生了买卖关系，案涉合同是在2015年6月起草的，2015年9月30日签订的”。许某陈述：“郑殷是长实公司法定代表人，郑月是长实公司的财务总监，这个合同一直找他们，他们来回推，最后是通过许建华盖了久久公司的章”。许某陈述其不是久久公司的员工，也不是长实公司的正式员工，是许建华介绍、魏宏财聘用的，是项目（绿健公司厂区工程）的执行经理。许某另陈述：“绿健公司厂区工程是魏宏财拿下后挂靠到长实公司，魏宏财把这个工程转包给了许建华，由许建华实际操作的，工程以长实公司的名义付款”。许某承认案涉三润公司开具的收款收据在许建华的财务处保管。

长实公司与绿健公司2015年5月28日签订了《建设工程施工合同》；2015年6月6日，长实公司与绿健公司又签订一份《补充合同》，该合同载明长实公司委派许某、魏保华为常驻工地代表作为常联系人；后长实公司与魏宏财签订了《工程合同》，魏宏财又与久久公司九0九项目部、许建华于2015年9月22日签订了一份《内部合作协议》，许建华在协议上加盖了久久公司九0九项目部章。

2016年12月6日，珠海市金湾区三灶镇人民调解委员会就支付工人工资问题组织长实公司、久久公司调解并制作了人民调解笔录、人民调解协议书。魏宏财是长实公司的委托人，许建华是久久公司的委托人、九0九项目负责人。

2017年1月，久久公司将长实公司、绿健公司起诉至珠海市金湾区人民法院，要求长实公司支付工程款，绿健公司对长实公司的债务承担连带清偿责任，该案目前尚在审理过程之中。

三润公司于2017年7月5日将长实公司、久久公司起诉至珠海市香洲区人民法院，要求长实公司、久久公司支付混凝土款。后，珠海市香洲区人民法院作出裁定将该案移送至常州市金坛区人民法院管辖，三润公司不服该裁定，上诉至珠海市中级人民法院，该院维持了一审裁定。

三润公司一审提交了其委托广东正澳律师事务所代理诉讼的民事委托代理合同，广东正澳律师事务所开具107921元的律师费发票。本案二审中，三润公司增加53646元二审律师费的诉讼请求，三润公司为此提交了二审的民事委托代理合同和律师费发票。针对三润公司二审增加的诉讼请求，本院当庭释明，对三润公司二审增加的诉讼请求，本院可组织调解，调解不成，则三润公司另行主张。

久久公司工商登记的经营范围：建筑安装工程施工；建筑劳务服务；路、沟、渠施工。在珠海市金湾区人民法院审理的案件中，久久公司提交一份其出具给许建华的一份授权委托书，该委托书载明的内容为“兹授权委托许建华同志为我公司代理人，以本公司名义前往广东（地点），办理企业经营范围内、代理权限内的一切事务，本公司均予以承认。代理人职务：项目经理；有效期限：2015年1月1日至2018年12月31日”。

本案二审的争议焦点：能否认定三润公司与长实公司、久久公司之间存在买卖合同关系？三润公司向长实公司、久久公司要求支付2472201.49元混凝土款的主张能否成立？

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

一、关于三润公司与长实公司之间是否存在混凝土买卖合同关系？首先，虽然案涉《珠海市商品（预拌）混凝土购销合同》的首部打印了长实公司的名称，但是长实公司并未在该合同的落款加盖公章予以确认，即长实公司与三润公司就该混凝土买卖并未达成合意。其次，根据查明事实，三润公司自2015年4月已经开始供应混凝土，案涉《珠海市商品（预拌）混凝土购销合同》在2015年9月30日签订，该合同系补签，在签订案涉购销合同之时，许某非长实公司法定代表人，三润公司并未提供证据证明许某具有长实公司的授权委托，据此，许某在案涉购销合同落款处的签名也不构成约束长实公司的职务行为，同理，许某与三润公司的对账行为也不构成约束长实公司的职务行为。最后，表见代理的构成要件为：一是客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的根据，此为表见代理的客观要件；二是相对人误认为无权代理人有权代理，且对此误认善意无过失，此为表见代理的主观要件；三是无权代理人与相对人所为的民事法律行为符合民事行为一般有效要件和代理的表面特征。本案中，许某既非长实公司法定代表人，也非长实公司绿健公司工程的项目负责人，而且也无长实公司委托授权书，故许某无权代理长实公司；同时，案涉购销合同首部打印的长实公司，而落款最后却是加盖的久久公司的项目章，故对三润公司而言，许某的行为也不具备与长实公司直接相关的代理权表象；再结合三润公司开出的收款收据的付款人又是长实公司，可见，三润公司在签订合同时，未尽到审慎的注意义务，故应当推定三润公司具有重大过失，本案不构成许某表见代理长实公司。综上，本案不能认定三润公司与长实公司之间存在案涉混凝土买卖合同关系。

二、关于三润公司与久久公司之间是否存在混凝土买卖合同关系？案涉《珠海市商品（预拌）混凝土购销合同》落款加盖久久公司九0九项目部印章、许某签名。第一，根据查明事实，三润公司从开始供应混凝土5个月后才签订案涉购销合同，该购销合同上九0九项目部印章能否代表久久公司的意思表示？久久公司系建筑劳务企业，其在珠海市金湾区人民法院提起诉讼的过程中提供一份出具给许建华的授权委托书，仅是授权许建华在广东省内办理企业经营范围内的事务，而本案涉及的是混凝土买卖业务，显然超出了久久公司建筑劳务的经营范围，因此，以项目部名义对外签订诸如混凝土买卖合同等必须要有久久公司的明确授权，而本案一、二审，三润公司并未提供证据证明在开始供应混凝土或在签订案涉《珠海市商品（预拌）混凝土购销合同》时案涉混凝土交易的相对方提供了久久公司的授权委托。因此，案涉购销合同加盖的九0九项目部章，不能视为是久久公司的真实意思表示。第二，许某并非久久公司的项目负责人，也未有证据证明其在签订上述合同和其与三润公司对账时向三润公司出具久久公司的授权委托，因此，许某在案涉购销合同和对账单上签名不构成约束久久公司的职务行为。第三，虽然三润公司提交的案涉《珠海市商品（预拌）混凝土购销合同》首部手写添加了久久公司、落款处也加盖了久久公司九0九项目部章，但是在许建华付出部分款项后，三润公司却向许建华开出了付款人是长实公司的收款收据，由此可知，在案涉混凝土交易履行过程中，三润公司自认的买卖交易相对方并非是久久公司。对三润公司而言，许某的行为也不具备与久久公司直接相关的代理权表象，再结合三润公司在上述交易过程中未把交易对象认定为久久公司，可见三润公司在签订案涉购销合同时，未尽到审慎的注意义务，故应当推定三润公司具有重大过失，本案也不构成许某表见代理久久公司。第四，在案涉混凝土买卖交易过程中，三润公司未能提供证据证明其在案涉送货、对账、收款等交易行为的相对方许建华是以久久公司的名义进行。综上，现有证据尚不能认定三润公司与久久公司之间存在案涉混凝土买卖合同关系。

综上所述，在未能提供充分证据证明三润公司与长实公司、久久公司存在案涉混凝土买卖合同关系的前提下，三润公司向长实公司、久久公司主张2472201.49元混凝土款无事实和法律依据，其主张不能成立，故本院对一审的判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30403元，由上诉人三润公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邹玉星

审判员　　张　梅

审判员　　赵德升

二〇一八年九月二十一日

书记员　　朱　云