***、***承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤04民终2176号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1969年2月17日出生，住四川省苍溪县。

委托诉讼代理人：李一，广东东方泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1976年7月12日出生，住重庆市奉节县。

委托诉讼代理人：刘中杨，广东瀛凯邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高秋平，广东瀛凯邦律师事务所实习律师。

原审第三人：珠海长实建筑工程有限公司，住所地：珠海市香洲人民东路221号B座三楼301。

法定代表人：郑殷，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：龙会明，广东明门律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田润坤，广东明门律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人珠海长实建筑工程有限公司（以下简称长实公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求:请求二审改判由***向***支付工程款人民币48911元。

事实与理由:

一审判决认定事实不清，适用法律错误。

一、一审以简易程序立案，从2018年1月4日立案至7月6日宣判，已过了6个月的普通程序审限，属于超审限审理。另外,本案三次开庭，而且经历追加被告，又撤回被告，表明本案并非权利义务清楚的简单民事案件，而是较为复杂的民事案件，依法不应适用简易程序审理。因为本案的基本事实复杂，权利义务争议较大，不能适用简易程序审理，而一审法院适用简易程序审理但却用了近7个月时间才予以宣判，程序违法，可能影响案件的公正审理。

二、***以木工班组名义承包工程，但一审判决却未认定其班组内人员收款数应包括整个木工班组的工程款总数在内。首先，***提供的书面《承包协议》，明确约定是以木工班组的名义承建相关木工施工，注明如施工人员有任何受伤均由***自行负责，由此表明该班组不是只有许登译一个人施工。其次，***提供的《结算单》也是明确是以木工班组结算，并不是以个人领取工资的形式，这符合建筑行业的基本特征。再者，本项目最后因工程款支付而由长实公司发放工资时，是在政府部门监督之下统一发放的，当时是由***提供人员名单交由***安排的徐**签字确认后，再由实施施工的**公司负责人许**签字后一并交由长实公司，长实公司按名单的人数及账号、金额发放。最后，长实公司按每个班组统一发放工程款，是为了优先保证工人的工资故而直接支付到工人账号。因此，从实际情况来看，***手下工人收取的工资也属于其承包工程的工程款，一审对于其它人员所收取的款项不予认定是错误的。

三、一审认定该表上其它人员不是***的员工适用法律错误。首先，该人员的名单均是***本人提供的，如果***对相关人员是其员工并领取工资的事实不认可，只能表明***本人实施了诈骗行为，故意提供他人的身份信息领取工程款，对再领款的事实不予认可，从而造成***等人实际付款但得不到承认的结果。其次，基于***的不诚信行为，***已提交材料向公安部门报案，相信很快针对另外9个人是否是***的员工就会有公正的结论。再次，一审判决没有考虑建筑行业的特点，都是以班组名义统一申领工资，特别是有纠纷的前提下。而且政府部门介入后都是由建设方或总包方直接以每个班组为单位发放工资，而***就是在这样一个木工施工班组。最后，该工资表中的阮**与前次的工资表中的人是同一人，也是***的员工，而且刘*是***的妻弟，在整个施工中都是以班组的名义施工，支付工程款则是以提交其班组内的工人工资表为依据支付以及以借支名义支付。

综上，一审判决程序违法，认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。

***答辩称：本案程序合法，并不存在超审限审理的情况。***是以其自己的名义承包工程的，***应当将相应款项支付给***本人或***授权收款的人，一审法院将***支付给别人的款项，未计到本案工程款总额之内属事实认定正确。本案除***为***承做工程外，有其他相关人员也同时在工程地点为长实公司及***承做工程，长实公司及***支付给其他人员的款项不能当然的计入***的工程款项中。《承包协议》与《班组结算单》能够证明实际上是***承接下了结算单中所列的工程，***与***之间存在合同关系，***应当将应付款项支付给***而不是他人。***确有授权给刘*办理相关事宜，实际情况是***承接工程后，又将部分工程转包给了刘*，所以才会出现委托刘*收取款项的情况。***授权刘*领取的款项，是刘*分包应得到的款项。综上所述，请求贵院依法查明事实，维持原判，驳回***的上诉请求。

长实公司二审期间未发表意见。

***向一审法院起诉请求：一、***立即向***支付工程款人民币198,911元；二、***立即支付迟延付款违约金人民币1000元（以人民币198,911元为本金，按银行同期同贷利率，从2016年10月1日起暂计至立案之日止为人民币1000元，实际应计至全部清偿日止）；三、徐**对上述债务承担连带清偿责任；四、请求***承担本案诉讼费、保全费。***随后撤回对徐**的起诉。

一审法院认定事实:

长实公司将其承建的位于珠海市金湾区***的珠海绿健生物工程有限公司厂区工程发包给案外人**公司，由其负责具体施工。案外人**公司将该工程中的木工工程分包给***。后***将一部分木工分包给***。***所雇请的员工徐**于2016年9月26日进行工程量的结算，并制作了内支撑架材料班组结算单，确认***为***所施工的工程量总面积为25068.5平方米，结算价为每平方米11元，总工程产值为人民币275,753元。扣除应扣款项人民币76,842元后，***尚欠***工程余额为人民币198,911元。徐**在该结算单结算处签名，***在班组确认处签名，***在审核处签名。

2016年12月6日，由于工地的工人及案外人**公司要求长实公司支付工资时发生纠纷，案外人**公司与长实公司在珠海市金湾区三灶镇人民调解委员会的主持下达成人民调解协议书,确认案外人**公司收到第三人支付的款项人民币385万元为该公司工人在珠海绿健生物工程有限公司工地上截止至2016年12月6日前的全部工资款。庭审中，***称，达成上述调解协议后,由长实公司直接向***及***木工班组的人员支付了款项共计人民币15万元。根据***提交的《工程项目劳务人员工资表（木工班）》及长实公司提交的银行回单显示，长实公司向***及阮**等人支付了款项共计人民币15万元，其中向***支付了款项人民币11,047元。***称长实公司支付的人员不是其雇请的工人，只确认收到***以长实公司的名义支付的款项人民币11,047元，认可该款项在诉请的金额人民币198,911元中予以扣减。

庭审中，***、***、长实公司均确认长实公司系珠海绿健生物工程有限公司厂区工程的总发包方，由案外人**公司负责具体施工。案外人**公司将该工程中的木工工程分包给***。后***将一部分木工分包给***。同时，***称其除了供应木材给***外，还根据***的要求负责搭建脚手架。***确认其也雇请了约50人在涉案工地做木工工程，其仅将部分木工分包给***，双方约定包工包料。

以上事实有班组结算单、工程合同、《工程项目劳务人员工资表（木工班）》、开庭笔录等在案佐证。

一审法院认为：

***称其与***没有签订过任何工程合同，不存在合同关系，***系案外人**公司的项目管理人员，该欠款与***无关。长实公司称，协议约定***向***供应材料，并无按***要求完成一定工作的约定，本案并非承揽合同，而应为买卖合同。虽然***未以其名义与***签订书面的合同，但庭审中，***亦确认案外人**公司将该工程中的木工工程分包给***，后***将一部分木工分包给***。班组结算单上徐**系***雇请的工人,***与***均确认***为木工班组，以包工包料方式按照***的要求搭建脚手架等，***并非仅向***供应木材，还根据***的要求完成搭建脚手架等工作,均足以证明***与***之间存在承揽合同关系。因此，对***及长实公司的主张，一审法院不予采纳。

关于***尚欠工程款的金额。***与***结算的《班组结算单》中已确认***尚欠***工程款人民币198,911元，该结算单上有***的签名，一审法院予以采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。***及长实公司称长实公司向***及其所在班组的工人支付了工资，但***不予认可。***亦确认其只将部分木工分包给***，***也自行雇请了工人进行木工施工，***及长实公司均未向一审法院提交证据证明《工程项目劳务人员工资表（木工班）》上的人员为***的工人,也未提交证据证明其经过***同意向该表中的人员直接支付工资。同时，***确认收到***支付的款项人民币11,047元，应予以扣除。由于***、***未约定支付期限，***可以随时要求***履行支付义务。***、***已在2016年9月26日对工程款进行结算，故***应当在确定欠付工程款后及时向***支付。现***提起诉讼，***应向***支付工程款人民币187,864元。

关于违约金。***主张***支付逾期付款违约金，但双方对违约金没有约定，***的主张没有依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第四项、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、***于判决生效之日起七日内向***支付工程款人民币187,864元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序减半收取人民币2149元，由***负担人民币2019元，***负担人民币130元。

二审期间，***提交8份证据：1、委托书，证明***书面委托其妻弟刘*代收工程款，印证刘*在本项目的收、借款、代签名等均经***许可；2、借支单、转账信息，证明***按委托书向刘*支付工程款，视为向***付款，与委托书及结算单相印证；3、借支单，证明***多次向刘*借支款项；4、借支单，证明***及刘德平多次借款，刘德平身份在证据6有印证；5、工资表（2016年3-5月），证明***的手下工人一般在10至14人，其中工资表中阮**、梁**1、梁**2、王**、何**1、何**2、杨**、袁*、郭*等多人与刘*均在同一工资表中多次出现，印证有刘*签名工资表的真实性。各月工资的人数与长实公司代发工资表中的人数基本相符；6、工资表（2016年1月27日），证明刘*在该工资表中代多人签名领工资，工资表中“阮**、田**”二人与长实公司代发15万工资表表中二人相互对印无误，可直接证明该二人是***员工，且该工资表中田**的收款账号与长实公司代发工资表中田**的账号是同一账号，证明田**是同一人；7、2016年5月25日的《班组结算单》，证明***确认该工程的另一张结算单225516元已付清，结合一审275753元的结算单，两份结算单总数近约50万元，与***、刘*、工人多次借支款项相印证。且***书面确认付清款项，即认可刘*及工人借款包含在工程款内，认可刘*及刘德平、阮**、田**等人是其员工；8、情况说明，证明一审时徐**亲自经历并见证长实公司代发工资表中10人的签名和手印均是由***一人所实施，由此也可印证该9人系***的员工。

***质证称：对证据1，真实性、合法性认可，有委托刘*代收工程款，以收款额10万元为限。但事实情况是，***共计为***承做工程额共计49万多元；对证据2、3，真实性、合法性、关联性认可；对证据4，P11-P15认可，***借款部分认可，刘德平借款部分不认可，不应当将刘德平收款部分归入***收款，***从未授权刘**收款；对证据5、6，真实性无法确认，此工资表中无***签名确认，并非由***提供工资表。此工资表中众多工人，并非***手下员工，不排除是其余班组的工作人员。***也只是授权刘*收款10万元为限，并没有让刘*再转授权。刘*代其余人签名领取工资的行为，是他们之间的行为，与***无关,“田**”与***无任何关系；对证据7，真实性、合法性认可，能够证明***为***承做工程额共计49万多元，***认可刘*所收款项包括在内，但仅能证明***确有授权给刘*，并不能证明刘**、阮**、田**等人是***的员工；对证据8，真实性、合法性、关联性不认可。徐**是***所请之人，二者之间有利害关系，徐**所写说明，是***代理人起草好后，徐**签字而已。

长实公司质证称：长实公司未参与工程施工，对工程施工过程***与***之间的结算、支付情况均不清楚，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不清楚，请法院依法认定。

二审期间，***申请徐**作为证人出庭作证，拟证明是其把涉案的《工程项目劳务人员工资表（木工班）》制作完好，然后由***签了名，按手印后，其把工资表交到长实公司。徐**称该工资表上所有工人的签名和手印都是***一人所签、一人所按。***在二审期间申请对上述工资表上工人的签名和手印是否是***一人所为予以鉴定。

***二审逾期提交证据与申请，逾期提交的理由并不充分，本院予以训诫。本院认证如下：一、上述证据1-3的真实性双方当事人均不持异议，但是该证据仅能反映***委托案外人刘*代收10万元涉案工程款项的事实，无法达到其证明目的；证据4-6涉及案外人领取工资的情况，这些证据亦未显现***是发放工资的主体，关联性、真实性无法确认，本院不予采纳；二、证据8及证人证言拟证明《工程项目劳务人员工资表（木工班）》所涉的工人均是***木工班组的工人，该证言与案件基本事实相关，本院予以采纳，但是证人徐**与***存在一定的利害关系，仅凭该证言不能作为定案依据；三、证据7即2016年5月25日的《班组结算单》，***、***双方当事人对真实性、合法性、关联性均不持异议，本院予以采纳；四、***申请鉴定已经超出法定期限，且无必要，本院予以驳回，理由随后再作阐述。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

二审补充查明，一、***曾于2016年5月25日与***进行过一次结算，该次结算所涉金额已全部付清。***在本案的诉请依据的是2016年9月26日的结算。***在二审法庭调查时陈述，之前那一次结算实际上是指人工费的结算，而涉案这次结算是针对材料的结算。二、长实公司与案外人**公司现正因工程款纠纷而进行诉讼，尚未结案，而***亦称其与案外人**公司现在尚未结算完毕。

本院认为，本案二审的争议焦点在于***主张将长实公司向阮**等工人直接支付的工资共计15万元在其涉案应付款中予以抵扣，是否成立。

***与***之间存在承揽合同关系，***诉请承揽合同款项，有双方于2016年9月26日出具的结算单为证，***对于上述债务并不否认。***在本案中关于抵扣的抗辩理由实为主张因其代***支付了工人工资共计15万元从而对***享有债权，其与***互负债务，应予抵销。《合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。***关于债务抵销的主张成立的前提有二，一是长实公司支付的上述15万元工资已由***承担，二是长实公司所支付的阮**等人的15万元工资本应由***支付，该两个前提事实缺一不可，***依法应对上述两个前提事实已经成就加以举证证明。而本案中，***自认其与案外人**公司尚未结算完毕，**公司与长实公司亦因工程款纠纷在诉讼中，因此，涉案长实公司付给工人的15万元工资是否最终由***承担，虽有可能，但并非已经确定的事实。也就是说长实公司支付的上述15万元工资已由***承担的这一事实前提尚未成就，在此情形下，***在本案中申请对《工程项目劳务人员工资表（木工班）》的签名和手印是否均是***一人所为进行鉴定，并无必要。也因长实公司支付的上述15万元工资已由***承担的这一事实前提尚未确定，***的抵扣主张不能成立，本院在此对阮**等人共计15万元的工资是否应由***支付不作评判，***可待事实前提成就后另寻途径解决。

综上所述，***关于债务抵销的诉请不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3079元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　詹　洁

审判员　孙永红

审判员　张榕华

二〇一八年十月三十一日

书记员　王茵叶