珠海横琴新区佳鑫源发展有限公司、珠海市永大土石方工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤04民终45号

上诉人（一审被告）：珠海横琴新区佳鑫源发展有限公司，住所地：珠海市横琴新区宝华路6号105室-42514（集中办公区），统一社会信用代码：91440400058558170R。

法定代表人：李贺源，董事长。

委托诉讼代理人：高洁，北京大成（珠海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓婕，北京大成（珠海）律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：珠海市永大土石方工程有限公司，住所地：珠海市南屏镇科技园成丰园西109号2楼，统一社会信用代码：91440400778337106W。

法定代表人：黄东辉，总经理。

委托诉讼代理人：谢伟强，广东海鸥律师事务所律师。

一审被告：珠海长实建筑工程有限公司，住所地：珠海市香洲人民东路221号B座三楼301之①～⑥，统一社会信用代码：91440400618240639G。

法定代表人：郑殷，执行董事。

委托诉讼代理人：龙会明，广东明门律师事务所律师。

上诉人珠海横琴新区佳鑫源发展有限公司（以下简称佳鑫源公司）因与被上诉人珠海市永大土石方工程有限公司（以下简称永大公司）以及一审被告珠海长实建筑工程有限公司（以下简称长实公司）合作合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

佳鑫源公司上诉请求：1、撤销（2018）粤0402民初1695号民事判决,驳回永大公司的全部诉讼请求;2、全部诉讼费由永大公司承担。事实与理由：一、佳鑫源公司与永大公司之间签订的《分块合作施工协议》为无效合同。一审判决将长实公司与建设方签订的协议依法认定为无效合同，但认为佳鑫源公司与永大公司仍受《分块合作施工协议》的约束，这种观点存在偏颇。虽然佳鑫源公司与永大公司签订的《分块合作施工协议》在先，但与长实公司签订《工程合同》的是佳鑫源公司，永大公司不是签订合同的主体，亦没有证据显示永大公司参与了佳鑫源公司与长实公司之间的磋商。因此从法律关系上来说，案涉工程系由长实公司转包给佳鑫源公司，佳鑫源公司再行分包给永大公司，《分块合作施工协议》的性质是双方在能够预见佳鑫源公司将与长实公司签订《工程合同》的情形下预先签订的分包协议，而佳鑫源公司与永大公司均无相应的施工资质。根据一审判决的认定，《工程合同》因佳鑫源公司无相应资质而无效，则《分块合作施工协议》同样亦因永大公司无资质而无效。佳鑫源公司与永大公司不应当受到《分块合作施工协议》约束。

二、佳鑫源公司与永大公司约定的付款条件尚未成就，且佳鑫源公司的付款义务已委托其他主体代为履行。根据佳鑫源公司与永大公司于2016年1月6日与2016年11月25日签订的两份《补充协议书》及四份《委托付款证明书》，佳鑫源公司向永大公司偿还的工程款应当从佳鑫源公司应得的四标、六标、十二标路段的工程款中支付，并委托长实公司将六标、十三标路段、广东金辉华集团有限公司将四标路段、广东三穗建筑工程有限公司将八标路段中佳鑫源公司应得的工程款付予永大公司，现四标、六标、十二标三路段均未竣工验收，付款条件尚未成就。一审法院对事实认定不清。

三、永大公司主张的工程欠款1127345.21元，除应当扣除15000元项目经理工资外，还应当扣除5%保修金和2万元还款，实际金额应为887412元。永大公司在一审主张的工程款数额有误。珠海华发高新建设控股有限公司最终结算的工程款为7998007.62元，根据《珠海科技创新海岸（北围）A区二期场地平整工程（第十三标段）施工合同》1.3条的约定，工程结算价的5%为保修金，应于工程竣工验收合格后半年后的三十个工作日内一次性无息付清。因此永大公司的工程款4098658.67元应当扣除5%保修金204932.93元。此外，佳鑫源公司已于2016年11月25日向永大公司支付20000元工程款，应当予以扣除。

四、佳鑫源公司与永大公司的协议书未生效，因此佳鑫源公司不应承担该协议书中承诺的滞纳金10万元。根据佳鑫源公司与永大公司于2016年11月25日签订《补充协议书》的约定，滞纳金是以70万元为基础，按每月2万计算，月利率为2.85%，对超过2%的部分法院应当不予支持，因此滞纳金应按不超过月利率2%进行调整。此外，《补充协议书》签订后佳鑫源公司共向永大公司支付了四次工程款。2016年11月25日《补充协议书》签订后支付了2万元，余68万元；2016年12月21日支付了45万元，余23万元；2017年1月23日支付了7万元，余16万元；2017年12月5日支付了129万元，已将70万元完全还清，因此不存在继续计算滞纳金的问题。另外，滞纳金应当分时段计算：2016年11月25日至2016年12月20日，剩余工程款为68万元，滞纳金为10880元；2016年12月21日至2017年1月22日，剩余工程款为23万元，滞纳金为4906.67元；2017年1月23日至2017年12月4日，剩余工程款为16万元，滞纳金为33600元。因此，佳鑫源公司应付的滞纳金应当不超过49386.67元。

综上，《分块合作施工协议》无效，不应成为一审法院审理佳鑫源公司与永大公司法律关系的根据，而根据佳鑫源公司与永大公司事后达成的补充协议，付款的条件尚未成就。一审法院判决佳鑫源公司承担全部剩余工程款确有错误，且要求佳鑫源公司承担滞纳金10万元亦无生效文件支持。故请求二审法院查明事实，予以改判。

永大公司辩称，一、关于合同的效力，永大公司认为是有效的。首先，永大公司具有土石方施工的资质，永大公司与佳鑫源公司之间签订的是合作施工的协议，不是承包协议，所以合法有效。如果合同无效，佳鑫源公司有重大过错，应当向永大公司承担赔偿责任。而且即使合同无效，永大公司按照《分块合作施工协议》事实上也完成了施工任务，并不影响佳鑫源公司从已收取长实公司工程款中向永大公司支付已完成部分的工程款。

二、付款条件已成立。首先，根据长实公司提交的财务支付明细显示，佳鑫源公司已经从长实公司领取了十三标段（1）、（2）地块施工工程的全部工程款,其中（1）标段的工程是由永大公司完成的，（2）地块工程是由佳鑫源公司完成的，这二块地块的工程款分别作了结算（一审证据的23页至37页），证明永大公司施工完成并结算。关于工程款的支付，在《分块合作施工协议》中约定长实公司拨款应当按照（1）、（2）地块施工的比例来进行分配工程款，如果佳鑫源公司挪用了永大公司的工程款是要承担责任的。但在施工过程中，佳鑫源公司收到工程款后没有向永大公司支付，而是挪用了部分工程款。

三、关于工程款质保金。质保金根据合同的约定在工程竣工验收合格后半年后的三十个工作日内一次性付款付清。永大公司施工的部分竣工验收在2017年5月通过结算，保质期早就过了，所以无需扣除5%的质保金。

四、关于滞纳金。根据永大公司一审提供的证据38页、39页的内容，如果计算到现在应该是几十万元的滞纳金，也正是因为这样永大公司在2018年3月7日与佳鑫源公司签订了《协议书》，约定如佳鑫源公司按照协议约定支付工程款的，则承诺向永大公司支付10万元的滞纳金；如不按照协议支付款项，应当支付违约金30万元以及诉讼费、律师费10万元。一审法院并没有采纳《协议书》第五条的约定，而适用第三条的约定。永大公司本对该部分是不服的，但为了友好解决事情，所以没有上诉。

长实公司述称，鉴于一审判决长实公司无需承担责任，各方亦均未对此提出上诉，故长实公司在二审期间没有新的意见。

永大公司向一审法院起诉请求：1、判决长实公司、佳鑫源公司共同向永大公司支付工程款1127345.21元；2、判决佳鑫源公司向永大公司支付滞纳金直到付清工程款止，暂计滞纳金为400000元（滞纳金从2016年12月1日计算至2018年7月28日，共20个月）；3、诉讼费、保全费由佳鑫源公司、长实公司承担。

一审法院查明：2014年8月28日，永大公司与佳鑫源公司就共同完成珠海科技创新海岸（北围）A区二期场地平整工程第（十三标段）（以下简称北围十三标段工程）事宜签订《分块合作施工协议书》，该协议约定北围十三标段工程由双方共同与建设方议标，各施工一块地块，共同完成施工任务，全面履行好与建设单位的施工合同，合作施工方式：由双方指定长实公司与珠海华发高新建设控股有限公司签订施工合同，由佳鑫源公司完成十三标段（2）地块，由永大公司完成十三标段（1）标段。并约定由佳鑫源公司与长实公司签订内部经营协议，负责在长实公司收到工程款、相应扣除税金管理费7%及项目经理工资每月各1500元（算到竣工验收之日为止）后，三日内转到永大公司指定账户。本项目以各自大概一半的工程量划分，实际完成的工程量以第三方与建设方测量的数据为各自的工程结算量。双方的工程进度款与结算款按照建设方工程部核批结算，双方不能挪用对方的工程款，否则按照每天千分之五滞纳金给付给对方。

2014年9月10日，长实公司与珠海华发高新建设控股有限公司签订“十三标段”施工合同，约定本工程全费用综合单价为24.79元/立方米，本工程暂定合同总价为8569416.38元，暂定合同总价中暂列金额为1222000元。

2014年9月11日，长实公司与佳鑫源公司代表关子侠签订《工程合同》约定就长实公司承建的十三标段施工工程项目由佳鑫源公司具体负责施工之事宜达成协议，工程造价为8569416.38元。

上述合同签订后，永大公司与佳鑫源公司按约定对北围十三标段工程进行实际施工。施工完成后，永大公司与佳鑫源公司委托陕西工程勘察研究院对十三标段填土工程量进行测量，该院于2015年12月28日提供测量报告，报告结论为1、十三标段（1）区，方量计算面积74714.7平方米，有效填方165578.1立方米，无效超填方为4287.3立方米；2、十三标段（2）区方量计算面积82257.1平方米，有效填方157514.1立方米，无效超填方为1366.3立方米。长实公司据此数据向建设方申请结算审批，申报工程结算造价为8009455.64元，经审查核算工程结算价为7998007.62元。永大公司施工工程结算造价为4098658.67元，佳鑫源公司3899348.95元。永大公司同意扣除应支付长实公司税费及管理费7%后应支付工程款为3811752.86元。佳鑫源公司自2016年至2018年1月9日，共向永大公司支付工程款2674407.35元，尚欠工程款1127345.21元。永大公司为此起诉至法院。

在一审审理期间，永大公司与佳鑫源公司签订《协议书》一份，双方确认永大公司总工程款为4098658.67元，扣除税费、管理费后，永大公司应实收工程款3911752.86元，永大公司已收2674407.35元，佳鑫源公司欠付永大公司工程款1127345.21元，佳鑫源公司承诺分三期支付工程款，于2018年3月25日前支付10万元，6月25日支付750000元，10月25日前支付277345.21元，佳鑫源公司承诺承担滞纳金10万元，于2018年6月25日前支付，协议约定永大公司收到第一期款项后生效。双方签订该协议后，佳鑫源公司并没有按上述协议条款履行。

一审法院认为，因永大公司与佳鑫源公司对案涉工程项目达成合作合意，签订《分块合作施工协议》，以期共同完成案涉工程。该协议约定双方挂靠长实公司，以长实公司名义承揽案涉工程，后由永大公司与佳鑫源公司合作进行实际施工。长实公司与建设方签订的施工合同，依法应认定为无效合同，但永大公司与佳鑫源公司之间的合作合同关系仍然约束缔约双方。协议约定，佳鑫源公司负责从长实公司收到工程款，相应扣除税金管理费7%及项目经理工资每月各1500元后，三日内转至永大公司指定账户。案涉工程经合法的结算程序，确认案涉十三标段总工程造价为8009455.64元，其中永大公司应得工程款为4098658.67元，扣除税费及管理费后，永大公司应得工程款为3811752.86元，佳鑫源公司已付永大公司2674407.35元，扣除永大公司应承担的资料费10000元，佳鑫源公司尚欠工程款1127345.21元。另佳鑫源公司提出应扣除项目经理工资共15000元。对此，一审法院认为，合作协议中确有“项目经理工资每月1500元（算到竣工验收之日为止）”的约定。佳鑫源公司要求计付2015年3月至12月的项目经理工资15000元，有事实依据，一审法院予以采纳。因此，佳鑫源公司欠永大公司的工程款为1112345.21元。另佳鑫源公司称已付2万元，但未提供证据，一审法院不予采信。至于永大公司要求滞纳金40万元，认为佳鑫源公司从2016年12月起挪用永大公司应得工程款，但永大公司未提供佳鑫源公司取得工程款的时间相关证据，且滞纳金的计算标准也没有相应的合同条款支撑，故对永大公司要求40万元的滞纳金，一审法院不予支持。但佳鑫源公司确实存在滞留工程款未付的事实，且在2018年3月7日签订的协议书中也承诺承担滞纳金10万元。故一审法院确定佳鑫源公司应向永大公司支付滞纳金的金额为10万元。

永大公司诉请要求长实公司对佳鑫源公司的付款责任承担共同清偿责任，而长实公司与永大公司并无合同关系，也没有证据证实长实公司拖欠永大公司与佳鑫源公司的工程款未予偿付，故永大公司该项请求，于法无据，一审法院不予支持。

依照《合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、佳鑫源公司于判决生效之日起十日内向永大公司支付工程款1112345.21元；二、佳鑫源公司于判决生效之日起十日内向永大公司支付逾期付款滞纳金10万元。三、驳回永大公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8823元，由永大公司负担1734元，由佳鑫源公司负担7089元。

本院查明，一审期间，永大公司提交了两份由永大公司与佳鑫源公司双方代表分别于2016年1月6日、2016年11月25日签订的《补充协议书》，佳鑫源公司表示对该两份《补充协议书》的真实性予以认可，但不认可关联性。2016年11月25日的《补充协议书》约定：“一、十三标余下工程结算款全部归甲方（永大公司，下同）结算；二、乙方（佳鑫源公司，下同）还欠甲方工程款105万元（以双方对账为准），其中35万从北围八标广东三穗建筑工程有限公司支付，其余款项从四标、六标、十二标进度或结算款中支付，十七标也应适当安排部分工程款；三、每个月支付2万滞纳金给甲方按70万还款结算付清为止。四、滞纳金从2016年12月1日起计算到70万元结清为止。”佳鑫源公司根据上述第二条的约定主张案涉工程款的付款条件未成就。一审庭审中，佳鑫源公司认可其与永大公司之间成立的是合作关系。

二审期间，佳鑫源公司提交了其向永大公司付款的明细，载明：2016年付50万元，2016年11月25日付2万元，2016年12月21日付45万元，2017年1月23日付7万元，2017年12月5日付1293505.95元，2018年1月9日付360901.38元。永大公司除对2016年11月25日付2万元不予认可外，对其他内容予以认可。

经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，一、关于《分块合作施工协议》的效力问题。佳鑫源公司与永大公司签订的《分块合作施工协议》明确约定了由双方合作完成案涉工程，属合作关系。佳鑫源公司上诉主张案涉工程系由长实公司转包给佳鑫源公司，佳鑫源公司再行分包给永大公司，与双方的上述约定不符，亦与佳鑫源公司在一审期间的自认不符，本院不予采纳。《分块合作施工协议》并不存在法律规定无效的情形，一审法院认定佳鑫源公司与永大公司应受该协议的约束并无不当，本院予以确认。

二、关于案涉工程款的付款条件是否成就。佳鑫源公司上诉主张案涉工程款付款条件未成就，依据是其与永大公司2016年11月25日签订的《补充协议书》的第二条。根据本院查明的事实，《补充协议书》第二条约定了佳鑫源公司尚欠永大公司的工程款从其他标段的工程款进度或结算款中支付，仅是对支付案涉工程款资金来源的约定，并非约定以其他标段的工程款结算作为支付条件，佳鑫源公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。长实公司已经向佳鑫源公司结算案涉工程款，佳鑫源公司应向永大公司支付由永大公司完成施工部分的工程款。

三、关于应否扣除质保金及20000元还款。佳鑫源公司在本案中未能提供证据证明发包方或长实公司有在工程款中扣除了质保金，且长实公司在一审中提供的证据已证明其向佳鑫源公司支付了全部工程款，故佳鑫源公司要求在应付永大公司的工程款中扣除5%的质保金没有事实依据。另外，佳鑫源公司主张其于2016年11月25日向永大公司支付了20000元，但没有提供任何证据予以证明，永大公司也不予认可，本院不予认定。

四、关于滞纳金。佳鑫源公司与永大公司在一审审理过程中曾签订过一份《协议书》，双方约定永大公司收取第一期款项后该《协议书》方生效，但后来佳鑫源公司并未按约定支付第一期款项，故《协议书》尚未生效。因此，佳鑫源公司应承担的滞纳金不应按《协议书》的约定予以认定，但根据2016年11月25日双方签订的《补充协议书》第三条、第四条的约定，佳鑫源公司应当从2016年12月1日起每月支付20000元利息至付清70万元止，又根据佳鑫源公司二审提供的付款明细显示，其于2017年12月5日向永大公司支付了1293505.95元才符合“付清70万元”这一条件，故按此约定计算，佳鑫源公司应向永大公司支付12个月的滞纳金共24万元。因此，虽然一审法院在确定滞纳金10万元参照了未生效的《协议书》确有不妥，但鉴于该数额远低于永大公司应得的滞纳金，而永大公司对此没有提出上诉，视为其服判，故本院予以维持。佳鑫源公司关于计算滞纳金的方法是对《补充协议书》的误解，亦缺乏依据，本院不予采纳。

综上所述，上诉人佳鑫源公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15711元，由上诉人珠海横琴新区佳鑫源发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　廖世娟

审判员　　朱　玮

审判员　　牟宏微

二〇一九年二月二十五日

书记员　　梁　暐