恩平市金山温泉发展有限公司、珠海市建安建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤07民终7115号

上诉人（原审被告、反诉原告）：恩平市金山温泉发展有限公司，

法定代表人：李海华。

委托诉讼代理人：谭杨达，广东协诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑健慈，广东协诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：珠海市建安建筑装饰工程有限公司，

法定代表人：谢小平。

委托诉讼代理人：黄媛媛，国信信扬（江门）律师事务所律师。

上诉人恩平市金山温泉发展有限公司(以下简称金山公司)因与被上诉人珠海市建安建筑装饰工程有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2021）粤0785民初1561号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金山公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三判项；2.改判驳回建安公司的全部诉讼请求；3.改判建安公司支付逾期竣工违约金115152.25元给金山公司。事实和理由：（一）建安公司因逾期竣工，拖欠金山公司1388800.33元逾期竣工违约金。2014年9月至2016年3月期间，金山公司与建安公司签订了多份《建筑装饰工程施工合同》，由于建安公司拖延工程进度，导致多个工程出现延期竣工。双方所签订的各份《建筑装饰工程施工合同》均明确约定了逾期竣工的违约责任，经统计，建安公司应支付逾期竣工违约金总额为1388800.33元。（二）因金山公司对建安公司享有1388800.33元的债权，其中的1124289.5元与建安公司对金山公司的债权已抵销。（1）如前所述，建安公司因逾期竣工，应支付逾期竣工违约金1388800.33元给金山公司。因建安公司拒绝支付逾期竣工违约金，金山公司扣留了1124289.5元工程款未予支付给建安公司，逾期竣工违约金应与该部分工程款相互抵销，双方互不需要再支付款项给对方。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，金山公司与建安公司之间互负债务，且两债权的标的物均属金钱债权，金山公司对建安公司享有1388800.33元的债权中的1124289.5元可以抵销金山公司未支付给建安公司的1124289.5元工程款，余下的115152.25元建安公司应支付给金山公司。（2）金山公司在一审答辩中已提出因建安公司拖欠的逾期竣工违约金已超过金山公司未支付的工程款的数额，因此金山公司无需再支付工程款给建安公司，实际上已是要求法院确认双方部分债权已抵销。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条的规定，金山公司可以抗辩或者反诉的方式行使抵销权，一审判决未审查金山公司要求行使抵销权的请求。（3）抵销权的行使不存在时效限制，即使主动债权诉讼时效已届满，亦可主张抵销权。抵销权作为形成权，只要符合法律规定的条件即可产生，即使此后抵销权行使之时主动债权已超过诉讼时效，亦不影响该条件的成立。作为形成权，抵销权的行使不受诉讼时效的限制，我国法律并未对法定抵销权的行使设置除斥期间。本案中，工程经竣工验收后，金山公司即可对建安公司主张逾期竣工债权，同时，建安公司亦可要求金山公司支付工程款债权，双方债权均同时履行期届至，符合最高人民法院认可的抵销权形成的积极条件，金山公司可以主张抵销权。因此，即使金山公司对建安公司的债权已超过诉讼时效，金山公司也可以行使抵销权。（三）金山公司要求建安公司支付逾期竣工违约金的请求未超出诉讼时效。如前所述，金山公司一直均主张相互抵销互负的债务，金山公司认为双方债务均已抵销。现建安公司起诉要求金山公司支付部分工程款，即认为抵销无效，从而提出起诉，则金山公司当然有权反诉要求建安公司支付逾期竣工违约金，金山公司请求权的诉讼时效应当从金山公司收到建安公司一审起诉材料时起算，金山公司的反诉并未超出诉讼时效。（四）一审关于本案部分事实认定有误。一审开庭时，金山公司已提出将反诉请求标的额由1273648.08元变更为1388800.33元，庭审笔录有记载，且金山公司也按要求分两次缴交了9432.94元(8131.42元+1301.52元)案件受理费，一审判决仅认定金山公司反诉请求金额为1273648.08元有误。

建安公司辩称，（一）行使抵销权最基本的前提条件是“当事人互负到期债务”，本案中，金山公司对建安公司根本不具备主张逾期完工违约金的权利，建安公司对金山公司不负有支付违约金的债务，相反是金山公司一直拖欠建安公司工程款。因此，在仅金山公司对建安公司负有债务，建安公司对金山公司不负有任何债务，金山公司对建安公司没有任何债权，即在主动债权不存在、当事人双方非处于互负到期债务的情况下，金山公司根本不具备行使抵销权的前提条件。首先，双方针对涉案全部合同已于2016年5月26日前结算完毕且工程于2016年4月19日前全部竣工验收合格，金山公司在双方办理工程结算时放弃主张逾期完工的违约金，双方对此没有任何异议，依据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第一款的规定及建设工程行业习惯，结算协议通常包含索赔款项、其他费用及相应的已付款项，从而确定最终的欠付金额，具有终局性和确定性。建安公司提交的《结算书》和《询证函》均可证明，双方早已对涉案工程价款达成结算协议，结算协议对双方均具有约束力，既然金山公司没有在结算过程中提出扣减工期逾期的违约金，即视为放弃主张工期损失的权利，其在结算后当然无权再向建安公司进行索赔，否则结算协议的存在将毫无意义，亦有违诚实信用原则。同时参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，在已对建设工程价款结算达成协议的情况下，亦应不允许协议当事人推翻自愿达成的合法有效协议，要求在已确定结算价后再做变更。因此在双方已对涉案工程价款达成结算协议，确定最终结算款的情况下，金山公司无权推翻结算协议再就工期损失进行索赔，导致涉案部分工程没有按时完工的根本和唯一原因完全在于金山公司，故金山公司在双方结算时放弃向建安公司主张逾期完工违约金。（二）在金山公司提起反诉前，其从来没有向建安公司主张逾期完工违约金，更没有主张行使抵销权，因双方早已对工程结算达成一致意见，根本不存在逾期完工违约金，更不存在抵销债务的可能性。第一，金山公司没有任何证据证明其曾向建安公司主张逾期完工违约金或抵销。第二，如果金山公司确实认为建安公司需要支付违约金或者双方的债务处于抵销适状的状态，但其在2016年双方结算时没有提出，甚至在2018年双方互相发送的两份《询证函》中均没有将违约金计算在内，也没有提及到任何违约金，明显与财务审计要求不符，与常理不符。第三，直至金山公司提起反诉之前，其从未向建安公司提及逾期完工的问题，即使在建安公司多次向其发出《催款通知书》的情况下，也从未就工期问题向建安公司主张任何索赔或者抵销。第四，金山公司向建安公司主张的违约金约为138万元，而拖欠建安公司的工程款约为112万元，金山公司向建安公司多付了26万元的工程款，明显与常理不符。（三）即使金山公司享有抵销权，但因金山公司不合理迟延行使抵销权，怠于行使权利，其权利不应得到法律的保护。退一步而言，即使金山公司对建安公司享有要求支付违约金的债权，且该已过诉讼时效的债权能够作为主动债权进行抵销，但涉案共计12份《工程结算书》，最后一份结算书于2016年5月26日形成，金山公司结算时明知建安公司是否存在逾期完工的情况及能够确定违约金的具体金额，但其在上述12份结算书中均没有行使过抵销权。2018年，金山公司在双方互相发送的《询证函》中亦未行使抵销权。2020年至2021年期间，建安公司多次向金山公司发送《催款通知书》，金山公司收到后仍没有行使抵销权，直至建安公司起诉要求金山公司支付工程款，金山公司才于2021年6月22日提起反诉，但一审期间其仍未主张抵销权，直至2021年10月21日提交上诉状时才第一次提出行使抵销权。2016年至2021年长达5年的时间，在双方结算、财务审计对账、建安公司发函主张工程款时，金山公司均没有主张行使抵销权，故抵销权的行使亦不应不合理的迟延。

建安公司向一审法院起诉请求：1.金山公司向建安公司支付工程款1124289.5元；2.金山公司向建安公司支付迟延支付工程款的利息(以实际拖欠的工程款为本金，自2018年4月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；后续的利息自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，现暂计至2021年4月27日，共计232049.4元；)3.本案诉讼费由金山公司承担。

金山公司向一审法院提出反诉请求：1.建安公司向金山公司支付逾期竣工违约金1273648.08元；2.本案诉讼费由建安公司承担。一审庭审时，金山公司变更第一项诉讼请求金额为1388800.33元。

一审法院认定事实：金山公司（甲方）与建安公司（乙方）共签订了13份工程施工合同，其中：1、2014年9月28日，双方就金山温泉度假酒店主楼装修工程签订了编号为JSWQXZ2014003的《建筑装饰工程施工合同》，主要约定：合同工期为61天，自2014年8月1日开工，于2014年10月30日竣工，合同价款9438799.19元（含税价）。合同中第五条关于工程质量及验收的约定5.6工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。5.7乙方在向甲方递交竣工验收报告时，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自签收之日起7个日历天内完成结算审核工作，结算日期不计入工期。第九条奖励和违约责任9.3由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方壹万元违约金。上述合同约定的工程的《工程竣工验收申请表》注明开工日期为2014年8月1日，完工日期为2014年11月18日，建安公司在落款处签名盖章，落款时间为2015年7月2日，金山公司在建设单位意见处写有：同意验收。在落款处签名盖章，落款时间为2015年8月12日。

2、2015年12月11日，建安公司、金山公司就金山温泉度假酒店主楼整修工程增项工程签订了编号为JSWQXZ2015024-2的《建筑装饰工程施工合同补充合同》，约定合同工期为51天，自2015年12月12日开工，于2016年1月31日竣工，合同价款3864424.68元（含税价）。合同中第五条关于工程质量及验收的约定5.6工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。5.7乙方在向甲方递交竣工验收报告时，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自签收之日起7个日历天内完成结算审核工作，结算日期不计入工期。第九条奖励和违约责任9.3由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方按合同总金额万分之三支付甲方违约金。

上述两份合同签订后，建安公司依约进行施工。2016年3月26日，建安公司、金山公司就该合同约定的工程进行了结算，结算总价款为12653741.58元。

3、2014年9月28日，双方就天然温泉池区更衣楼修整工程签订了编号为JSWQXZ2014002的《建筑装饰工程施工合同》，主要约定：合同工期为59天，自2014年8月3日开工，于2014年9月30日竣工，合同价款315013.08元（含税价）。第五条关于工程质量及验收的约定5.6工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。5.7乙方在向甲方递交竣工验收报告时，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自签收之日起7个日历天内完成结算审核工作，结算日期不计入工期。第九条奖励和违约责任9.3由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方壹万元违约金。合同签订前，建安公司已于2014年8月3日进场施工。建安公司、金山公司均没有提供证据证明工程竣工时间，金山公司提供一份其于2015年10月10日自行制作的、金山公司公司内部人员组织的验收《会议纪要》认定工程已验收合格。2014年12月5日，建安公司、金山公司对该工程合同约定的工程款进行了结算，结算价款为315013.08元。

2015年6月13日双方就仙泉居、大池更衣室后期增加工程进行结算，确认工程款为25058.78元。

4、2014年12月15日，双方就金山温泉度假区温泉山庄装饰改造工程签订了编号为JSWQXZ2014015-1的《建筑装饰工程施工合同》，主要约定：合同工期为32天，自2014年12月16日开工，于2015年1月16日竣工，合同价款为1848707.76元（含税价）。合同中第五条关于工程质量及验收的约定5.6工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。5.7乙方在向甲方递交竣工验收报告时，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自签收之日起7个日历天内完成结算审核工作，结算日期不计入工期。第九条奖励和违约责任9.3由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方壹万元违约金。

5、2014年12月20日，双方就金山温泉度假区温泉山庄装饰改造工程签订了编号为JSWQXZ2014015-4的《建筑装饰工程施工合同补充合同》，约定合同工期为25天，自2014年12月21日开工，于2015年1月16日竣工，合同价款507183.16元（含税价）。合同中第五条关于工程质量及验收的约定5.6工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。5.7乙方在向甲方递交竣工验收报告时，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自签收之日起7个日历天内完成结算审核工作，结算日期不计入工期。第九条奖励和违约责任9.3由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方壹万元违约金。

上述两合同约定的工程的《工程竣工验收申请表》中注明上述合同开工日期为2014年12月16日，完工日期2015年1月15日，建安公司在落款处签名盖章，落款时间为2015年5月15日。金山公司在建设单位意见处写有：同意验收申请。在落款处签名盖章，落款时间为2015年5月18日。工程验收结论为：经检查本工程符合规范标准及设计要求，同意验收。质量评定：合格。建安公司、金山公司在落款处签名盖章，落款时间为2015年6月1日。2015年6月19日双方进行工程款结算，结算总价款为2355890.92元。

6、2014年12月15日，双方就金山温泉度假区仙泉居卫生间和酒店主楼室外冷热水水管翻新工程签订了编号为JSWQXZ2014015-2的《建筑装饰工程施工合同》，约定合同工期为16天，自2014年12月16日开工，于2014年12月31日竣工，合同价款338285.41元（含税价，其中仙泉居卫生间和水管整修工程为58285.41元，酒店室外至桥头水管整修工程为280000元）。合同中第五条关于工程质量及验收的约定5.6工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。5.7乙方在向甲方递交竣工验收报告时，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自签收之日起7个日历天内完成结算审核工作，结算日期不计入工期。第九条奖励和违约责任9.3由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方按合同总金额万分之三支付甲方违约金。上述合同中金山温泉度假区桥头至酒店主楼室外冷热水管改造工程的《工程竣工验收申请表》显示开工日期为2014年12月16日，完工日期为2014年12月30日，仙泉居室外给水和卫生间整修改造工程的《工程竣工验收申请表》显示开工日期为2014年12月16日，完工日期为2014年12月26日。两份申请表中，建安公司在落款处签名盖章，落款时间为2015年5月15日，金山公司在建设单位意见处写有：同意验收申请。在落款处签名盖章，落款时间为2015年5月18日。工程验收结论为：经检查本工程符合规范标准及设计要求，同意验收。质量评定：合格。建安公司、金山公司在落款处签名盖章，落款时间为2015年6月1日。2015年6月10日，建安公司、金山公司就上述合同的工程进行结算，确认工程价款为345428.11元。

7、2014年12月20日，双方就金山温泉度假区仙泉居卫生间和酒店主楼室外冷热水水管翻新工程增减项工程签订了编号为JSWQXZ2014015-3的《建筑装饰工程施工合同补充合同》，约定合同工期为11天，自2014年12月20日开工，于2014年12月31日竣工，合同价款83579.03元（含税价，其中仙泉居卫生间和水管整修工程减项为6907.86元，酒店室外至桥头水管整修工程增项为65428.11元，更衣楼工程增项为25058.78元）。合同中第五条关于工程质量及验收的约定5.6工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。5.7乙方在向甲方递交竣工验收报告时，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自签收之日起7个日历天内完成结算审核工作，结算日期不计入工期。第九条奖励和违约责任9.3由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方按合同总金额万分之三支付甲方违约金。

该合同约定的工程的《工程竣工验收申请表》中显示，开工日期2014年12月16日，完工日期2014年12月26日，建安公司于2015年5月15日申请验收，金山公司于2015年18日签章同意验收，金山公司于2015年6月1日组织其公司内部人员对该工程进行验收，并认定工程质量合格。2015年6月10日，建安公司、金山公司就上述合同的工程进行结算，确认工程总价款为51377.55元。

8、2015年5月26日，双方就金山温泉大门口、临时门口及广场排水整修工程签订了编号为JSWQXZ2015009-1的《建筑装饰工程施工合同》，约定合同工期为125天，自2015年5月27日开工，于2015年9月28日竣工，合同价款1866164.58元（含税价）。合同中第五条关于工程质量及验收的约定5.6工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。5.7乙方在向甲方递交竣工验收报告时，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自签收之日起7个日历天内完成结算审核工作，结算日期不计入工期。第九条奖励和违约责任9.3由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方按合同总金额万分之三支付甲方违约金。该工程的《工程竣工验收申请表》中显示开工日期2015年5月27日，完工日期2015年9月28日，建安公司于2015年12月21日申请竣工验收，金山公司于2016年3月15日签章同意验收，并认定工程质量合格。

9、2015年8月29日，双方就金山温泉大门口周边绿化及电气整修工程签订了编号为JSWQXZ2015016-1的《建筑装饰工程施工合同补充合同》，约定合同工期为30天，自2015年8月30日开工，于2015年9月28日竣工，合同价款178993.4元（含税价）。合同中第五条关于工程质量及验收的约定5.6工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。5.7乙方在向甲方递交竣工验收报告时，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自签收之日起7个日历天内完成结算审核工作，结算日期不计入工期。第九条奖励和违约责任9.3由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方按合同总金额万分之三支付甲方违约金。上述工程的《工程竣工验收申请表》显示上述工程开工日期为2015年5月27日，完工日期为2015年9月28日，建安公司在落款处签名盖章，落款时间为2015年12月21日，金山公司在建设单位意见处写有：同意验收。并在落款处签名，落款时间为2016年3月15日。

2016年3月16日，建安公司、金山公司对上述合同约定的工程进行结算，确认恩平市金山温泉度假区大门口及后期增加工程价款为1782430.82元，度假区临时入口工程价款为71085.47元，度假区广场道路排水工程价款为191641.69元。

10、2015年6月26日，双方就金山温泉金山楼会议中心翻新工程签订了编号为JSWQXZ2015010的《建筑装饰工程施工合同》，约定合同工期为62天，自2015年7月1日开工，于2015年8月31日竣工，合同价款2318573.67元（含税价）。合同中第五条关于工程质量及验收的约定5.6工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。5.7乙方在向甲方递交竣工验收报告时，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自签收之日起7个日历天内完成结算审核工作，结算日期不计入工期。第九条奖励和违约责任9.3由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方按合同总金额万分之三支付甲方违约金。该合同约定的工程的《工程竣工验收申请表》显示上述工程开工日期为2015年7月1日，完工日期为2015年10月17日，建安公司在落款处签名盖章，落款时间为2015年12月21日。金山公司提供一份其于2016年3月9日组织公司内部人员对该合同约定的工程进行竣工验收的《会议纪要》，认定该工程验收合格。

11、2015年8月11日，双方就金山温泉金山楼会议中心翻新工程增项工程签订了编号为JSWQXZ2015013的《建筑装饰工程施工合同补充合同》，约定合同工期为65天，自2015年8月12日开工，于2015年10月15日竣工，合同价款2687529.26元（含税价）。合同中第五条关于工程质量及验收的约定5.6工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。5.7乙方在向甲方递交竣工验收报告时，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自签收之日起7个日历天内完成结算审核工作，结算日期不计入工期。第九条奖励和违约责任9.3由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方按合同总金额万分之三支付甲方违约金。

2016年3月25日，建安公司、金山公司就上述两份合同的工程款进行结算，确认总工程款为5006102.93元。

12、2015年12月11日，双方就金山温泉旅游厕所整修工程签订了编号为JSWQXZ2015024-1的《建筑装饰工程施工合同补充合同》，约定合同工期为15天，自2015年12月12日开工，于2015年12月26日竣工，合同价款171206.31元（含税价）。合同中第五条关于工程质量及验收的约定5.6工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。5.7乙方在向甲方递交竣工验收报告时，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方自签收之日起7个日历天内完成结算审核工作，结算日期不计入工期。第九条奖励和违约责任9.3由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方按合同总金额万分之三支付甲方违约金。金山公司提供一份其于2016年4月10日组织其公司内部人员验收的《会议纪要》认定合同约定的厕所整个工程竣工合格。2016年3月27日，双方就该工程进行了结算，确认工程价款为171206.31元。

13、2016年3月18日，双方就金山会议中心大楼防雷工程签订了编号为JSWQXZ2016005的《防雷安装工程承包合同》，合同第二条、工程期限：1、根据国家工程定额和使用需要，商定工程总工期为15个工作日。自2016年4月1日开工至2016年4月15日竣工验收（具体开工日期以基础能达到施工要求及当时的天气能满足施工条件为前提，由甲乙双方协商后再定，总工期不变）。第四条、工程造价及工程款支付：（一）工程造价：1、乙方以含税工程造价包干形式承包本合同范围内工程，经双方协商确定工程总造价为48080.7元。（二）工程价款支付方式：1、在我司人员进场施工时，甲方向乙方支付合同总价的50%工程预付款。2、乙方将防雷工程安装完毕后通知防雷检测所组织完工验收，验收合格并出具建筑物防雷装置竣工验收报告时完成结算并向乙方支付合同总价50%作为最后工程结算款。3、本工程造价含税，工程款结算时乙方开具发票给甲方。第六条、甲、乙双方责任：1、甲方的责任：1.4因甲方原因，乙方施工完毕后5个日历天内不进行验收即工程视为验收合格。金山公司提供一份其于2016年4月19日组织其公司内部人员对该合同约定的工程进行竣工验收的《会议纪要》，认定该工程质量合格。

建安公司、金山公司于2016年5月26日进行结算，确认该工程价款为48080.7元。

一审庭审中，建安公司、金山公司对工程总结算金额23017057.94元及金山公司仍欠工程款1124289.5元均无异议。

2018年4月16日建安公司向金山公司发出一份《询征函》，主要内容为：1、本公司与贵公司的往来账项列示如下：截止日期2018年3月31日，贵公司欠2676208.8元工程款；2、其他事项无。本函仅为复核账目之用，并非催款结算。若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼。金山公司在信息证明无误一栏盖章，落款时间显示为2018年5月4日。

2020年9月2日，建安公司向金山公司发出一份《催收通知书》，主要内容为：截至2020年8月31日止，金山公司已付工程款21892768.44元，尚欠1124289.50元未付。要求金山公司于2020年9月30日前支付尚欠的工程款1124289.50元。金山公司并没有支付尚欠的工程款给建安公司。

建安公司于1998年12月14日成立，经营范围为：建筑装修工程、房屋建筑工程、市政公用工程、机电设备安装工程、城市及道路照明工程、建筑防水工程……。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。建安公司、金山公司签订的涉案13份合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规规定，均有效，对当事人具有约束力。合同所涉及的全部工程均已经完成，金山公司也已向建安公司支付了部分款项，对于建安公司主张的工程余款和逾期付款利息以及金山公司主张的合同违约金问题。一审法院分析如下：

关于工程余款问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”及第二百七十九“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。……”的规定，涉案十三份合同的工程已全部竣工并验收合格，建安公司、金山公司亦均已结算，因此，金山公司应依约向建安公司支付工程款。庭审中，建安公司、金山公司均确认金山公司仍拖欠建安公司工程款1124289.5元未付。现建安公司请求金山公司支付工程款1124289.5元理据充分，一审法院予以支持。

关于逾期付款利息问题。建安公司主张以2018年4月16日的《询证函》确认至2018年3月31日的欠款数额之次日即2018年4月1日起以尚欠款数额为基数按全国银行业同业拆借中心公布的贷款报价利率计算逾期付款利息。本案建安公司、金山公司对逾期支付工程款没有约定利息。一审法院认为，首先，根据该《询证函》所载明的内容“本函仅为复核账目之用，并非催款结算。”可知，该《询证函》并非催收款项，仅为建安公司、金山公司的付款对账，因此，建安公司主张从2018年4月1日起计算逾期付款利息，理据不足，一审法院不予支持。其次，建安公司提供其于2020年9月2日向金山公司发出的《催收通知书》要求金山公司于2020年9月30日前付清尚欠的工程款。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2014】14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，金山公司应自2020年10月1日起按全国银行业同业拆借中心公布的贷款报价利率计付逾期付款利息给建安公司。

关于金山公司主张的建安公司逾期完工违约金问题。一审法院认为，首先，虽涉案13份合同对完工时间及逾期完工的违约责任进行了约定，但本案建安公司、金山公司针对13份合同约定的工程已全部于2016年5月26日前结算完毕；其次，建安公司、金山公司对一项完成的工程进行结算时对建安公司的工期延误问题并没有进行约定或金山公司也没有提出异议；第三，涉案工程已全部于2016年4月19日前全部竣工验收合格；第四，金山公司没有提供证据证明其曾于本案诉讼前向建安公司就工程工期延误违约主张过权利。综上，本案建安公司、金山公司在涉案工程竣工验收结算时已清楚知道涉案工程的工期是否存在延误的情况，涉案工程最后一个竣工验收日期为2016年4月19日，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”之规定，涉案工程工期延误违约请求权应从竣工验收之日起计算，故金山公司对工程工期延误违约请求诉讼时效应于2019年4月18日届满。金山公司于2021年6月22日就工程工期延误违约提起反诉诉讼请求，已超过了上述法律规定的三年的诉讼时效，其诉权不再受法律保护，其在本案中的诉讼请求已丧失了胜诉权。因此，建安公司抗辩金山公司的诉求已超过诉讼时效，理据充分，一审法院予以采纳。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2014】14号）第十七条、第十八条之规定，判决：一、金山公司应在判决发生法律1124289.5元及利息(以效力之日起十五日内支付工程款1124289.5元为基数，自2020年10月1日起至款项清偿之日止按全国银行业同业拆借中心公布的贷款报价利率计付)给建安公司；二、驳回建安公司的其他诉讼请求；三、驳回金山公司的全部诉讼请求。如果金山公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费17007.5元，诉讼保全费5000元，合共22007.5元，由金山公司负担，建安公司已预交22007.5元，由一审法院予以退回给建安公司，金山公司应向一审法院补缴22007.5元；反诉受理费8649.6元，由金山公司负担，金山公司已预交8131.42元，金山公司仍应向一审法院补缴518.18元。

二审期间，各方当事人均没有提交新证据。

一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对金山公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.金山公司主张建安公司支付逾期竣工违约金是否超过诉讼时效？2.金山公司能否就其欠付建安公司的工程款以逾期竣工违约金行使抵销权？

关于争议焦点一。结合一审法院查明事实，建安公司、金山公司共签订涉案13份合同，所涉工程均已完工，双方于2016年5月26日前全部结算完毕，所涉工程于2016年4月19日前全部竣工验收合格。因此，金山公司在涉案工程竣工验收结算时已清楚知道涉案工程的工期是否存在逾期竣工的情况，根据前述《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，金山公司向建安公司主张逾期竣工违约金的诉讼时效应从所涉工程最后一次竣工验收即2016年4月19日开始计算，金山公司于2021年6月2日就涉案工程向建安公司起诉主张逾期竣工违约金，已超过上述法律规定的三年诉讼时效。本案并无证据显示在双方结算过程中或工程竣工验收前，金山公司向建安公司提出逾期竣工及产生违约金的问题，金山公司亦未举证证明其主张逾期竣工违约金存在诉讼时效中止或中断的情形，金山公司应承担举证不能的不利法律后果。金山公司于2021年6月22日就涉案工程主张建安公司承担逾期竣工违约金的诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效，不再受法律保护，已丧失胜诉权。金山公司主张其反诉请求未超过诉讼时效，理据不足，本院不予支持。

关于争议焦点二。金山公司主张其扣留工程款未付即是抵销其主张的逾期竣工违约金。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十八条“当事人互负债务，该债务的标的种类物、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；……当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”的规定，如上所述，在涉案工程全部竣工验收前，金山公司并无证据证明其向建安公司提出逾期竣工事宜，无法确定金山公司主张的逾期竣工情况及产生逾期违约金的数额，从而无法确定金山公司主张的逾期竣工债权为建安公司的到期债务，且金山公司无证据证明在本案诉讼前已经通知对方进行抵销。因此，金山公司应承担怠于行使其权利及举证不利的法律后果。另外，已过诉讼时效的债权不得作为主动债权主张抵销，如上所述，金山公司主张的逾期竣工违约金的债权已过诉讼时效，不受法律保护，故该债权并未形成确定的金钱债权，金山公司主张在诉讼中行使抵销权，理据不足，本院不予支持。

综上所述，金山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。金山公司是否向一审法院多预交案件受理费的问题，金山公司可另行向一审法院反映核实后处理，本院对此不作调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15954.98元（由恩平市金山温泉发展有限公司预交），由恩平市金山温泉发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴春梅

审 判 员　李炎途

审 判 员　梁智坚

二〇二二年一月二十九日

法官助理　李苏琴

书 记 员　李艳斌