中国电信股份有限公司汕头传送网络运营中心、汕头市宏讯有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

广东省汕头市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤05民终62号

上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司汕头传送网络运营中心（原广东省汕头长途电信线路局，后更名为广东省电信有限公司汕头传送网络运营中心，再后又更名为中国电信股份有限公司汕头传送网络运营中心），住所地广东省汕头市潮汕路17号，统一社会信用代码9144050067305664X0。

负责人：林晓东。

委托诉讼代理人：王博，广东慕诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁舒聪，广东慕诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：汕头市宏讯有限公司，住所地广东省汕头市潮汕路1号十二楼，统一社会信用代码91440500707816564A。

法定代表人：钟慕菡。

委托诉讼代理人：魏伟庆，广东潮星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢育纯，广东潮星律师事务所律师。

原审第三人：潮州市城西建筑工程公司，住所地广东省潮州市枫春路中段，统一社会信用代码91445102198215508L。

法定代理人：刘鹏鑫。

委托代理人：肖帆，广东锦帆律师事务所律师。

上诉人中国电信股份有限公司汕头传送网络运营中心（以下简称中国电信汕头运营中心）因与被上诉人汕头市宏讯有限公司（以下简称宏讯公司）、原审第三人潮州市城西建筑工程公司（以下简称城西建筑公司）合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2021）粤0511民初2139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国电信汕头运营中心的委托诉讼代理人王博、梁舒聪，被上诉人宏讯公司的委托诉讼代理人魏伟庆、谢育纯，原审第三人城西建筑公司的委托诉讼代理人肖帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中国电信汕头运营中心上诉请求：一、判令撤销汕头市金平区人民法院作出的（2021）粤0511民初2139号民事判决书判项第二项，改判为驳回宏讯公司的第二项诉讼请求；二、判令本案一、二审诉讼费用均由宏讯公司承担。

事实与理由：一、一审判决存在事实上的认定错误。1、宏讯公司并未依法吸收合并汕头市长讯有限公司（以下简称长讯公司），其所谓的“吸收合并长讯公司”的这一主张，系因双方恶意串通、损害第三人利益而无效，一审法院在事实认定和适用法律上存在错误。原审判决（第16页第2段第6行起）已查明“2003年，原股东广东省汕头长途电信线路局工会将其股权分别转让给郭芸、李镜荣、郭海燕、叶映珊、李明禧，故长讯公司股东为上述五位自然人股东和汕头市中阳通讯工程有限公司……自此长讯公司的股东为上述五位自然人。”该事实认定的内容并不符合真实情况，根据中国电信汕头运营中心提交的证据《长讯公司股权转让款核查情况说明》，该账目中并未记载有郭芸、李镜荣、郭海燕、叶映珊、李明禧五人支付股权转让款的记录；而在长讯公司解散注销前，郭芸等五人持有长讯公司全部股份，根据宏讯公司提交的证据《清算资产负债表》、《清算损益表》、《清算费用表》等相关清算材料，郭芸等五人为清算组成员。综合这些因素，中国电信汕头运营中心认为郭芸等五人在明知其并未支付股权转让款的状况下，其股权持有存在重大瑕疵，而在一系列清算、吸收合并的过程中，该五人隐瞒并未提及欠付股权转让款的情况，存在主观上恶意串通的故意。在宏讯公司吸收合并长讯公司的《协议书》上，签署双方为宏讯公司代表“钟礼光”和长讯公司代表“郭芸”，二人当时均为宏讯公司的股东，是吸收合并后的直接受益方。郭芸等五人从广东省汕头长途电信线路局工会获得长讯公司股权时，钟礼光为广东省汕头长途电信线路局工会的法定代表人，故钟礼光对郭芸等五人未支付股权转让款一事是知悉的，在吸收合并过程中，宏讯公司对此理应进行严格核实，但其并未落实，由此可见：钟礼光明知郭芸等五人的股权来源存在重大瑕疵，仍主导进行吸收合并事宜，存在恶意串通的故意。另一方面，根据《关于“三产”公司财务自查整顿的请示》（2001年8月22日出具），长讯公司应有1706834.66元及3023600元两笔款项应收回国有，当时暂由长讯公司办理借款手续，但吸收合并过程中的相关材料（如《资产负债表》）并未显示存在该前述负债。无论从长讯公司的工商内档资料或其登报公告的内容，均无法产生吸收合并的对外效力，故长讯公司的注销行为只代表其申请企业主体注销且无资产可供清偿，而不代表其债权、债务由宏讯公司承担。本案审理过程中，“中国电信股份有限公司汕头分公司纪委办公室”通过向银行金融机构调取“广东省汕头长途电信线路局”在工商银行的账单流水、“汕头长途电信线路局”在建设银行的账单流水、“中国电信集团工会广东省汕头长途电信线路局委员会”在工商银行的账单流水，并将该材料向法庭提交，这些材料显示并未有长讯公司在股权变更的两个阶段中，相关因股权转让而发生的股权转让款进出的记录，但一审法院并未对该材料予以采信，在纪委部门已启动对相关人员的违法违规行为调查的特殊状况，也没有引起一审法院的重视，该案涉及的股权变更过程中存在国有资产流失的情况，宏讯公司所谓的吸收合并已违反国家法规而不能生效。综上，宏讯公司（股东钟礼光、郭芸）与长讯公司（股东郭芸、李镜荣、郭海燕、叶映珊、李明禧）存在恶意串通，吸收合并事宜损害第三人利益，应为无效行为，即而宏讯公司并不能成为本案的原告，其主体并不适格。

2、本案一审仍然存在未对汕头市中级人民法院（2020）粤05民终1125号裁定书所提出的未查明长讯公司股东会决议与宏讯公司吸收合并的决议书、长讯公司解散清算公布对其与宏讯公司吸收合并资料的问题进行查实，本案仍然存在基本事实认定不清的问题。汕头市中级人民法院（2020）粤05民终1125号裁定书发回重审的意见已经明确，之前的一审判决在“长讯公司股东会决议与宏讯公司吸收合并的决议书”证据资料、以及“长讯公司解散清算对外公布对其与宏讯公司吸收合并的内容”等问题上存在未能查清事实的情况，本案在一审重审期间就应着重查实，但法庭并未在查实的基础上就进行了裁判，特别是法庭仅是简单采信了长讯公司在税务部门注销账户的资料，因税务部门行政分工的原因，其对提交的材料并不进行实质审查，长讯公司在工商登记行政部门调取的有关吸收合并内容的材料才能算作有关公示的资料；长讯公司所谓的“投入180万工程款”也没有任何财务过程的记录，单单一个事后补充的结算单并不能证明有关结算情况。另外，本案判决书有关吸收合并的相关材料（如《资产负债表》）内容部分，并未显示有长讯公司应归还国有的两笔款项，该情形违反了《中华人民共和国公司法》（1999年修正）第一百八十四条第三款规定。故原审判决（第20页第1段第4行起）“该行为既没有损害其他任何债权人的利益……没有债权人的权利得不到清偿的问题，不存在违反‘不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并’的法律规定”是认定事实错误。

3、宏讯公司提供的证据存在多处矛盾，不能证明其已依法依规吸收合并长讯公司。首先，《协议书》签署的双方代表人存在明显的重大利益关联，故未经备案、公示的《协议书》不应被采信。《协议书》上，“钟礼光”作为宏讯公司一方代表人进行签名，而“郭芸”作为长讯公司方代表人进行签名。届时，“钟礼光”和“郭芸”均持有宏讯公司一方的股权；而且，两人先后担任过宏讯公司和长讯公司的主要领导（“钟礼光”作为长讯公司原法定代表人、原长讯公司股东“中国电信集团工会广东省汕头长途电信线路局委员会”和“汕头市中阳通信工程有限公司”的法定代表人，有和“郭芸”等人共同侵吞国有资产的重大嫌疑）。《协议书》签订后至今，“钟礼光”曾长时间担任宏讯公司的法定代表人，并一直持有宏讯公司一方的股权；截至中国电信汕头运营中心提起上诉之日，“钟礼光”及宏讯公司的现任法定代表人（钟慕菡，与“钟礼光”为父女关系）共同持有宏讯公司的全部股权。由此可见，《协议书》签署的双方代表人涉嫌侵吞国有资产，存在明显的重大利益关联。另外，宏讯公司注册资金仅为100万元，在未经债权债务梳理，竟吸收合并注册资金为349.76万元的长讯公司，明显有违常理，故《协议书》无法排除系事后补签或伪造的可能性。该《协议书》的第一句话即表明其宗旨是贯彻省电信局指示，即“根据省电信局有关三产改制的会议要求精神”，而这一指示具体即指2001年11月26日广东省长途电信线路局和广东省长讯实业公司联合发文《关于抓紧做好“三产”公司清理工作的通知》[粤长线联（2001）4号]，作为长讯公司的上级管理部门，在该文中明确指示：长讯公司企业主体必须在2001年12月31日前进入清算程序，其经营业务由所在地分公司承担，也即长讯实业汕头分公司承接，由其到工商、税务部门办理一切承接手续。因此，长讯公司的业务及资产需作为国有资产归长讯实业汕头分公司管理。但原审法院并没有查清这一事实，从时间上看，在《协议书》签订之前的股东变更就已违背了省电信局的相关指示。根据中国电信汕头运营中心提交的《长讯公司内档证据》资料显示，汕头市长讯有限公司的国有股东全部退出，将股份转让给郭芸等五名自然人。但明显地，这些股份都属于国有资产，应当按照当时国务院有关国有资产处置的法律法规进行操作，但是本案在涉国有资产股权转让环节存在未经相关国有资产流转法规要求的流程评估审批，也严重违反上述[粤长线联（2001）4号]文件关于国有资产管理通知的规定，属于相关公职人员未依法履行职责所造成的国有资产流失的情况；而本案宏讯公司的所谓与长讯公司被吸收合并后遗留下来的相关诉求，以书面协议的形式进行记载，是前述国有资产流失事宜里还未最终实现的一部分，应当将全部环节中所涉及的违法违规行为一并进行处理，追究相关方特别是钟礼光的法律责任，而宏讯公司也实质上并没有完成合法的吸收合并手续，不能依法产生吸收合并的法律后果，并非本案适格的主体。其次，《协议书》和股东会协议既未在工商部门进行备案登记，其记载吸收合并的内容也并未进行公示，有悖商业逻辑。吸收合并属公司变更的重大事宜，且不但涉及合并方和被合并方，还牵扯到被合并方相关债权债务人的权利义务承接问题。无论是《协议书》或是股东会会议记录，均未有关于债权债务的梳理，宏讯公司对于可能承接的债务竟表现得如此漠视，有违常理。最后，姑且不论《吸收合并协议书》真实性问题，该协议书的内容与事实存在矛盾。根据《吸收合并协议书》记载双方达成的意见第三点决定“双方吸收合并后，经甲、乙双方确认的债权债务由变更登记后的汕头市宏讯有限公司承接”，可见宏讯公司承接涉案债权的前提（也为《协议书》的生效前提）有二：一是要完成变更登记，二是涉案债权系在双方确认的范围之内。但以上两个前提，宏讯公司均未达成。此外，根据《协议书》记载双方达成的意见第四点决定“双方的对外业务及履行合约由变更后的汕头市宏讯有限公司承接”，宏讯公司并未在工商管理部门完成变更登记，故《协议书》并未生效，宏讯公司也并不享有原长讯公司的合同地位。

4、宏讯公司并未实际支付潮州分局综合楼人民币180万元的工程款，一审认定存在错误。一审法院（第22页第2段第1行起）判决认定“由于原、被告均在庭审时确认《关于潮州分局中和楼工程费用及房产分摊协议书》实在工程竣工前已通过口头一致协议并完成实际支付才补签，故本院对原告提交的……电汇凭证予以认定”，该部分内容属于事实认定错误。中国电信汕头运营中心在开庭时确认的是“先支付款项才补签协议”，意指中国电信汕头运营中心和宏讯公司在签署协议前已支付部分款项，而并非合同款项均已支付完毕，即使是按宏讯公司和城西建筑公司的陈述，也仅主张已支付其中的180万。至于具体对已支付部分金额和支付责任划分，在协议书中有明确体现；协议书中第二条第（四）款对签署协议前已由中国电信汕头运营中心支付的862717.98元进行了追认，但协议书全文未有提及宏讯公司主张的已支付的100万元款项的情况，可见对发生在2001年的该100万元的情况，实际上并非宏讯公司所主张的合同款项，而是完全不同的两笔费用。而宏讯公司主张的另外80万元工程款，仅有口头陈述，未有其他书面证据佐证，应由宏讯公司承担举证不能的责任。宏讯公司与城西建筑公司在协议书至今长达18年里，相互间从未进行结算，就宏讯公司实际履行付款义务事宜也从未告知中国电信汕头运营中心。在无确切证据证明宏讯公司支付180万元的前提下，二者却在本案发回重审过程中临时补充签订结算书，但未提供往来具体账目资料，该款项支付直接影响到中国电信汕头运营中心与宏讯公司之间的合同权利义务的承担，系互相串通创设新证据，损害中国电信汕头运营中心诉讼利益的做法。

二、即便在一审法院认定合同无法履行、判决解除协议书的情况下，对于中国电信汕头运营中心已代付的862717.98元工程款应予退回或直接抵消，一审法院的判决存在适用法律的错误。如原有协议客观上无法履行，以解除形式予以终结的情况下，双方的权利义务关系也应归零并恢复原状，但因中国电信汕头运营中心已代替宏讯公司向城西建筑公司先行支付了862717.98元的工程款，客观上已使宏讯公司获益（减轻了其所应当履行的承担支付工程款的义务），如该协议书解除，理应由宏讯公司将先付的工程款返还给中国电信汕头运营中心，或者采用相互抵消的方式予以处置，这一主张并非没有合同履行的基础。

三、因本案并不存在实际已付180万的工程款，一审法院对相关利息的计付上存在适用法律的错误。首先，中国电信汕头运营中心一方在特殊背景下签署了《关于潮州分局综合楼工程费用及房产分摊协议书》，主观上并无过错，协议书签署后并不存在单方违约行为，反倒还先行多支付了86万余元的工程款；反观宏讯公司一方，一审法院仅通过城西建筑公司的确认“观念支付”了180万元，其与宏讯公司一方的关联关系暂且不提，庭审中并未充分举证证明对于该180万工程款的实际支付情况，因此是无法推定宏讯公司有履行该付款行为的，加之宏讯公司一方也并未完全履行其约定的工程款分摊的义务，也即承担全部支付3683276.03元的工程款的义务，既然未实际履行合同义务构成违约，其作为违约方无权请求中国电信汕头运营中心承担利息，宏讯公司不存在主张计付利息的事由。

综上所述，原审判决事实认定错误，导致法律适用错误，请二审法院查清事实后依法予以改判，维护中国电信汕头运营中心的合法权益。

二审开庭期间，中国电信汕头运营中心补充上诉理由称，一审判决认定查明事实存在错误及遗漏，导致事实认定片面，存在部分错误，从而导致判决有误。

一、一审法院查明事实“被告提交的长讯公司2004年7月3日的《清算报告》内容载明：根据长讯公司股东会2003年5月30日的会议决议……”（对应判决书第17页第一段第一行始），该《清算报告》并非中国电信汕头运营中心提交，而是由宏讯公司提交。一审法院误将宏讯公司提交的证据认为是中国电信汕头运营中心提交的证据，从根本上造成了证据效力判定错误，并围绕该证据得出中国电信汕头运营中心自认不利事实的错误印象及结论。

二、一审法院查明事实“2004年7月7日，长讯公司向工商局申请公司注销登记，在长讯公司注销工商登记的档案中有一张《注销税务登记清理检查表》，该表填写的注销原因是‘与汕头市宏讯有限公司合并注销’”。对应判决书第17页第六段第一行始），该查明事实片面。与《注销税务登记清理检查表》出自同一来源（即《汕头市长讯有限公司内档》）的其他档案文件，与之存在多处矛盾：（一）长讯公司于2003年5月31日在《汕头日报》发布公告，公告记载“解散注销，相关债权债务关系的单位或个人，请在见报之日起三个月与我司联系，并理楚。逾期自负。”公告内容并未提及吸收合并事宜，更无提及明吸收合并后承接的债务人；（二）长讯公司于2004年7月5日向中国建设银行汕头市杏花支行申请撤销银行结算账户，在申请书上记勾选撤销原因为“机构注销”，在有“机构合并”可选项的前提下，长讯公司依然勾选“机构注销”；（三）长讯公司于2004年6月30日，在《清算报告》中表明“自公告刊登之日三个月内，没有任何单位、个人向清算组申报债权……至此公司的债权、债务已清理完整，无遗留问题”。长讯公司表示并无有待清理的债权，与宏讯公司“吸收合并”的说法矛盾；考虑到“吸收合并”的字眼仅在《汕头市长讯有限公司内档》出现过一次，及与之相矛盾的多份文件在《汕头市长讯有限公司内档》的作用及主次地位，显然《注销税务登记清理检查表》在作为注销工商登记存档的作用是非实质性且次要的，其更多可能只是笔误，并不能反映长讯公司注销工商登记的客观原因是发生了吸收合并。更何况，宏讯公司提交的《清算报告》（2004年7月3日签署）、《清算资产负债》、《清算损益表》及《清算费用表》，既没有登记保存在工商部门，也与工商部门留存《汕头市长讯有限公司内档》中的《清算报告》（2004年6月30日签署）载明“至此公司的债权、债务已清理完整，无遗留问题”也存在根本矛盾。综上，考虑到留存在工商部门的档案应当是公司变动的最终决策性结论，本案不能排除长讯公司和宏讯公司仅曾有吸收合并的意向但最终未能落实确定的可能性，也不能排除其双方仅有私下约定但并未以此为由到工商部门登记确认的可能性。而根据《中华人民共和国公司法》（1999年修正）第一百八十八条规定，吸收合并事宜并非双方约定即生效，故本案并无充分证据证明长讯公司和宏讯公司已按《中华人民共和国公司法》（1999年修正）第一百八十四条及第一百八十八条规定执行，吸收合并也并未生效。

三、一审法院查明事实“被告提交的其2009年11月13日的《会议纪要》中写明被告对潮州综合楼工程款分摊予以确认，也确认宏讯公司为长讯公司的权利承接方……”（对应判决书第18页第四段第一行始），该事实认定片面，宏讯公司是否为长讯公司的权利承接方，取决于其吸收合并长讯公司的行为是否具有法律效力，而并非中国电信汕头运营中心的认可与否。中国电信汕头运营中心之所以在《会议纪要》中予以确认，系基于“钟礼光”的特殊身份的信赖，其曾在中国电信汕头运营中心、宏讯公司处先后均担任法定代表人这一要务。《会议纪要》的形成，始于“钟礼光”任职的宏讯公司以长讯公司的权利承接人自居，向中国电信汕头运营中心发函。而中国电信汕头运营中心因此误以为宏讯公司是长讯公司的权利承接人，与宏讯公司是否从法律上承接长讯公司权利并无关联。

四、一审法院认定“原告与长讯公司采取吸收合并的方式，有双方的《协议书》、原告的股东会协议、《注销税务登记清理表》以及原长讯公司与其他宾馆的合同由原告宏讯公司承接履行等等资料为证，并在合并后的实际运作中原告承接原长讯公司的债权债务和经营业务方面也得到了被告的上级单位以及本案第三人的认可。”（对应判决书第19页第四段第八行始），该认定无对应事实依据，与证据不符。（一）宏讯公司与长讯公司双方的《协议书》、宏讯公司的股东会协议，并未在工商部门登记，因其与《汕头市长讯有限公司内档》多处文件相矛盾，仅能表达意向，不能排除长讯公司和宏讯公司仅曾有吸收合并的意向但最终未能落实确定的可能性，也不能排除其双方仅有私下约定但并未以此为由到工商部门登记确认的可能性。也不能确认吸收合并已生效；（二）详见以上第二项论述，《注销税务登记清理表》并不能充分证明宏讯公司吸收合并长讯公司；（三）原长讯公司与其他宾馆的合同由宏讯公司承接履行等资料，该资料最多只能证明宏讯公司以长讯公司权利人自居，与其他宾馆达成协议履行合同，吸收合并事宜是否合法有效，并不取决于宏讯公司与其他宾馆的协议效力。（四）详见以上第三项论述，中国电信汕头运营中心以及城西建筑公司是否认可，无法将从根本上影响吸收合并事宜是否合法有效。

五、一审法院认为“即使在《关于要求尽快解决潮州分局综合楼遗留有关问题的函》中也只能体现原告与新华晖公司存在一定关系，毕竟新华晖公司是被告所有房产的承租人，而原告原本是与被告协议约定的房产使用权人”（对应判决书第21页第一段第十行始），法院该推定的判决依据与事实不符。宏讯公司独自以宏讯公司及新华晖公司名义共同发函，以催促中国电信汕头运营中心确定、履行后续事宜；宏讯公司在该函中不但未表达对此前新华晖租赁事宜提出异议，反而就中国电信汕头运营中心不续签第三期租赁一事，表示将会影响宏讯公司经营，造成宏讯公司损失。以上，足以证明中国电信汕头运营中心租赁房产给新华晖公司是经宏讯公司同意的，双方在暂时无法办理房产证的前提下，已就合同履行已达成一致，中国电信汕头运营中心已通过该租赁行为向宏讯公司履行协议。

六、一审法院认为“综上，在《关于潮州分局综合楼工程费用及房产分摊协议书》签订后，无论长讯公司还是原告一直未能取得分摊协议书中所约定的房产使用权，也未能实际有限租用被告的房产”（对应判决书第21页第二段第三行始），法院该推定的判决依据与事实不符。按一审法院认定事实“1998年6月，甲方潮州市城西吉街管理区（新乡村）与乙方广东省汕头长途电信线路局（下称汕头长线局）签订《联合开发建设潮州长讯大厦协议书》……，并由新乡村负责办理建筑物的产权手续”（对应判决书第15页第六段第一行始），该协议书，汕头长线局一方签订的代表人为“钟礼光”。而《关于潮州分局综合楼工程费用及房产分摊协议书》这一协议书，长讯公司乙方签订的代表人也为“钟礼光”。这说明了“钟礼光”作为长讯公司一方代表人，在签订分摊协议书时，是明知涉案房产产权办理是取决于新乡村的，汕头长线局无法把控。故宏讯公司应知其是否能取得分摊协议书中的房产使用权，不能归责于被告，由此该商业风险应由宏讯公司承担，中国电信汕头运营中心也并非违约方。而上述第五点论述及本案此前答辩也已详细论述，宏讯公司与中国电信汕头运营中心双方在暂时无法办理房产证的前提下，已就合同履行已达成一致，中国电信汕头运营中心已通过该租赁行为向宏讯公司履行协议。

宏讯公司辩称，一、长讯公司被宏讯公司吸收合并前的股东均是自然人，该公司的资产不涉及国有资产，也与中国电信汕头运营中心无关。2003年3月18日《公司变更登记申请书》，中国邮电工会汕头长线局委员会退出，投资款由长讯公司退回，变更后的股东为：汕头市中阳通信工程有限公司、郭芸、李镜荣、郭海燕、叶映珊、李明禧。2003年4月1日《公司变更登记申请书》，长讯公司股东变更为郭芸、李镜荣、郭海燕、叶映珊、李明禧五位自然人股东。2004年7月13日，长讯公司工商注销完毕。由此可见，长讯公司被宏讯公司吸收合并前的股东均是自然人，该公司的资产不涉及国有资产，也与中国电信汕头运营中心无关。

二、中国电信汕头运营中心称一审判决认定事实错误没有任何依据。1、宏讯公司吸收合并长讯公司合法有效，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。（1）中国电信汕头运营中心称长讯公司5位自然人股东欠付股权转让款，宏讯公司与长讯公司吸收合并，存在恶意串通的故意没有事实依据。2003年3月2日中国电信集团工会广东省汕头长途电信线路局委员会与李明禧、叶映珊、郭海燕、李镜荣、郭芸签订《股权转让协议》，约定工会将全部股权转让给上述5位自然人，并办理了工商登记手续。宏讯公司并提交了2003年3月8日李明禧、叶映珊、郭海燕、李镜荣、郭芸将应投入的股金按上述《股权转让协议》付给长讯公司的收款收据，2003年3月9日长讯公司按协议将投资款3017600元退还中国电信集团工会广东省汕头长途电信线路局委员会的收款收据。由此可见五位自然人股东均己按照协议投入股权转让款，上述事实既有相应的工商登记资料为证，又有付款及退款的依据，事实十分清楚，中国电信汕头运营中心故意混淆事实，完全不顾事实。中国电信汕头运营中心以其自己的帐目没有记载而否定该事实，完全没有理由，同时根据《公司法》的规定，有限责任公司的清算组由股东组成，李明禧、叶映珊、郭海燕、李镜荣、郭芸为清算组成员符合《公司法》的规定。因此本案不存在中国电信汕头运营中心上诉所称的该五人隐瞒并未提及欠付股权转让款的情况，存在主观上恶意串通的故意的事实。在本案中，有充分的证据证明宏讯公司吸收合并长讯公司。另外，中国电信汕头运营中心认为两公司吸收合并后，两公司的代表为直接受益方，缺乏法律常识，吸收合并的法律后果不只是宏讯公司承接债权，同样也需要承担长讯公司的债务。（2）宏讯公司吸收合并长讯公司合法有效，并未损害第三人利益，是适格主体。长讯公司股东几经变更，其变更手续符合法律规定，至其与宏讯公司吸收合并时，公司类型为有限责任公司，股东为五个自然人股东，其资产并不涉及国有资产。长讯公司依据《公司法》的有关规定对公司进行解散并注销登记已经由工商部门核准注销登记，有两公司签订的《协议书》、宏讯公司的股东会决议、《注销税务登记清理检查表》、宏讯公司承接履行原长讯公司与案外人签订的合同等资料为证，并在合并后的实际运作中宏讯公司承接原长讯公司的债权债务和经营业务方面也得到了中国电信汕头运营中心的上级单位及城西建筑公司的认可。宏讯公司吸收合并长讯公司，是双方之间签订了协议的自愿合法的民事法律行为，该行为既没有损害其他任何债权人的利益，也没有损害本案中国电信汕头运营中心的利益，注销登记前长讯公司刊登公告告知了利益相关方，没有债权人的权利得不到清偿的问题。以上种种证据，均证明了宏讯公司吸收合并长讯公司后，承接了长讯公司的债权债务和经营业务的法律事实，是适格的原告主体，中国电信汕头运营中心一再否认宏讯公司的主体资格，是为了逃避承担违约责任，是不尊重事实的行为。中国电信汕头运营中心上诉状所提的《关于“三产”公司财务自查整顿的请示》与本案没有关联性，宏讯公司吸收合并长讯公司前，长讯公司为自然人股东所有的有限公司，并非国有企业。中国电信汕头运营中心上诉状所称“无论从长讯公司的工商内档资料或其登报公告的内容，均无法产生吸收合并的对外效力”等说法均无任何法律依据。中国电信汕头运营中心称纪委部门己启动对相关人员的违法违规行为调查的特殊状况等说法没有事实依据，目的是干扰司法审判的公正进行，达到其不可告人的目的。2、宏讯公司已实际支付180万元工程款。中国电信汕头运营中心与宏讯公司均在原审庭审时确认《关于潮州分局综合楼工程费用及房产分摊协议书》是在工程竣工前己通过口头一致协议并完成实际支付后才补签的，所以宏讯公司提供的中国建设银行电汇凭证的日期在上述分摊协议书之前，该还款事实也经城西建筑公司书面及庭审陈述确认，一审法院据此认定宏讯公司已支付100万元是正确的。另80万元是宏讯公司多此通过现金方式支付给城西建筑公司，该还款事实也得到城西建筑公司的确认。城西建筑公司也与宏讯公司签订了《结算书》，对宏讯公司己付款项及尚欠数额进行确认。所以，宏讯公司已支付180万元的事实清楚，中国电信汕头运营中心否认该事实没有任何依据。在本案中，作为收款人的城西建筑公司承认收到180万元，对中国电信汕头运营中心而言可少付城西建筑公司相应180万元的工程款，对其利益并无任何损害，如该说法为假，只会损害城西建筑公司的利益，因此城西建筑公司不可能没有收到180万元，却承认收到180万元。

三、中国电信汕头运营中心主张解除协议书后宏讯公司应当退回或抵消862717.98元的上诉理由不能成立。协议书的主要内容是宏讯公司承担3683276.03元的工程款（其中862717.98元已由中国电信汕头运营中心先付，宏讯公司己付工程款180万元），中国电信汕头运营中心则将潮州分局综合楼中6、8轴之间联线至11-11轴的一至二层房产的使用权归长讯公司。但该房产产权实际为新乡村所有，中国电信汕头运营中心的上级部门也对协议书中的房产使用权存在矛盾无法执行这一事实进行确认。而导致协议书无法执行的过错在于中国电信汕头运营中心，宏讯公司有权要求解除协议书，并要求中国电信汕头运营中心赔偿损失。一审法院判决解除协议书，中国电信汕头运营中心返还宏讯公司已支付的180万元适用法律正确。中国电信汕头运营中心所称，解除协议书后宏讯公司应当退回或抵消862717.98元，实属强盗逻辑。本案是合同纠纷法律关系，协议书约定，宏讯公司承担支付工程款的义务，同时得到协议房产使用权的权利，但时至今日，宏讯公司己支付180万元工程款，却不能得到协议房产的使用权。协议书中宏讯公司的权利得不到实现，反而还要向中国电信汕头运营中心支付862717.98元，显失公平，中国电信汕头运营中心这一主张毫无法律依据。

四、一审法院对相关利息的计算适用法律正确。如上所述，导致协议书无法执行的过错在于中国电信汕头运营中心，协议解除后，中国电信汕头运营中心依法应当承担赔偿损失的法律责任，一审法院对相关利息的计算适用法律正确。综上所述，中国电信汕头运营中心的上诉没有任何事实和法律依据，请求法院驳回中国电信汕头运营中心的上诉请求，维持原判。

城西建筑公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中国电信汕头运营中心的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。

宏讯公司向一审法院起诉请求：1、判决解除长讯公司与中国电信汕头运营中心于签订的《关于潮州分局综合楼工程费用及房产分摊协议书》及长讯公司与中国电信汕头运营中心、城西建筑公司签订的《关于潮州分局综合楼工程费用分摊协议书》；2、责令中国电信汕头运营中心赔偿宏讯公司投入的本金损失180万元及利息损失2069012.57元（暂从计至，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，此后利息以该标准计至中国电信汕头运营中心还清款项止）；3.本案的案件受理费由中国电信汕头运营中心承担。

一审法院认定事实：1998年6月，甲方潮州市城西吉街管理区（新乡村）与乙方广东省汕头长途电信线路局（下称汕头长线局）签订《联合开发建设潮州长讯大厦协议书》，约定由新乡村提供土地，汕头长线局提供资金，联合开发建设潮州长讯大厦，建成后新乡村分配取得建筑物的第一、二层，汕头长线局分配取得第三至第九层，并由新乡村负责办理建筑物的产权手续。

，汕头长线局与长讯公司、城西建筑公司签订了《关于潮州分局综合楼工程费用分摊协议书》，说明潮州分局综合楼工程费用分摊的情况：汕头长线局承担6953611.36元、长讯公司承担3683276.03元。同日，汕头长线局与长讯公司签订《关于潮州分局综合楼工程费用及房产分摊协议书》，双方针对潮州分局综合楼（即潮州长讯大厦，位于潮州市××路××路××处）已竣工结算，对各自应承担的大厦工程款及房产权益进行分配确认，约定：1、汕头长线局承担工程款9390559.95元，长讯公司承担工程款3683276.03元，长讯公司分摊的工程款项中有合计862717.98元部分已由汕头长线局支付给承建方，该笔工程款将由双方进行结账。2、根据1998年6月的协议书和汕头市经济贸易律师事务所的法律意见书，汕头长线局拥有该综合楼从1-1轴、6、8轴联线之间的一至六层和6、8轴之间至11-11轴的三至六层的建筑物产权；长讯公司拥有该综合楼从6、8轴之间联线至11-11轴的一至二层的建筑物使用权（该两层建筑物即是在上述协议书中原约定产权归新乡村所有）。还约定长讯公司有优先租用汕头长线局的建筑物。根据《关于潮州分局综合楼工程费用及房产分摊协议书》中所附的法律意见书，拟定在综合楼建成之后原约定产权归新乡村所有的一、二层房产先租给汕头长线局。上述分摊协议书虽然签订时间是2003年，但长讯公司已于向城西建筑公司银行汇款100万元及通过多次现金方式支付给城西建筑公司合计80万元，也即长讯公司已向城西建筑公司支付综合楼工程款180万元，城西建筑公司对此也进行书面确认。原审庭审时中国电信汕头运营中心、宏讯公司均确认汕头长线局和长讯公司在工程竣工前已通过口头协议对上述工程款进行分摊确认并向承建方支付了工程款，之后才补签《关于潮州分局综合楼工程费用及房产分摊协议书》。

一审法院另查明，根据中国电信汕头运营中心从工商部门内档调取的资料显示：长讯公司原股东为广东省汕头长途电信线路局工会、广东省汕头长途电信线路局、汕头通信线路工程公司（后因体制改革更名为汕头市长讯通信工程有限公司）、汕头长讯发展公司。2000年，股东调整为广东省汕头长途电信线路局工会和汕头市长讯通信工程有限公司（后该司变更名称为汕头市中阳通讯工程有限公司），各自占股86.28%和13.72%。2003年，原股东广东省汕头长途电信线路局工会将其股权分别转让给郭芸、李镜荣、郭海燕、叶映珊、李明禧，故长讯公司股东为上述五位自然人股东和汕头市中阳通讯工程有限公司。后来在2003年，长讯公司原股东之一的汕头市中阳通讯工程有限公司将其股份转让给李明禧，自此长讯公司的股东为上述五位自然人。长讯公司的股东变更均已通过内部签订股份转让协议、股东会决议，并向工商部门申请变更登记。

宏讯公司提交的长讯公司的《清算报告》内容载明：根据长讯公司股东会的会议决议，决定与宏讯公司吸收合并，进行清算，清算期自开始至结束。并编制了《资产负债表》和《清算费用表》，说明已经连续三次在报纸公告公司解散注销，并已经向有关部门办理了注销登记手续。相关资产、负债及净资产已由宏讯公司接管。

宏讯公司提交的长讯公司与宏讯公司签订了《协议书》约定：根据省电信局有关三产改制的会议要求精神，经双方协商，股东会研究决定，由宏讯公司吸收合并长讯公司，长讯公司解散取消，协议写明双方截止各自的注册资本，并确认吸收合并后双方的债权债务及对外业务履行合约由宏讯公司承接。上述协议书加盖了宏讯公司和长讯公司的印章，但未注明签订日期（宏讯公司称签订的时间为，而工商部门于注销了长讯公司的工商登记，长讯公司的印章在注销登记时也缴回注销）。，杨伟彬、长讯公司、宏讯公司三方签订协议《协议书》，约定长讯公司因被宏讯公司吸收合并，其业务由宏讯公司承接，原由长讯公司承包的经营合同，由宏讯公司继续履行。

、、，长讯公司在汕头日报刊登了三次公告，声明公司将解散注销，告知相关债权债务的关系人在三个月内理楚债权债务。

，华联宾馆和长讯公司、宏讯公司签订了《承租经营汕头华联宾馆合同补充协议》，约定长讯公司因与宏讯公司合并，原长讯公司与华联宾馆达成的合同由宏讯公司承接履行。

通过股东会决议，同意由宏讯公司吸收合并长讯公司，长讯公司解散取消。

，长讯公司向工商局申请公司注销登记，在长讯公司注销工商登记的档案中有一张《注销税务登记清理检查表》，该表填写的注销原因是“与汕头市宏讯有限公司吸收合并”。汕头市长讯有限公司清算组5名股东于作出股东决议，长讯公司已办理工商及税务注销相关手续，同意公司的债权债务由宏讯公司承接。

一审法院又查明，根据《广东省电信有限公司传送网络运营中心文件》【传送网络中心[2007]201号】，对省内各长途电信线路局进行组织机构优化调整，原下属九个线路局（包括汕头在内）更名为“广东省电信有限公司XX传送网络运营中心”。后根据《中国电信股份有限公司广东传送网络运营中心文件》【中电信传送[2008]78号】，对各传送网络运营中心名称进行规范，称为“中国电信股份有限公司XX传送网络运营中心”。其中广东省电信有限公司汕头传送网络运营中心更名为中国电信股份有限公司汕头传送网络运营中心。

一审法院再查明，潮州分局综合楼自建成后至今因各种原因仍未办理产权登记。2004年，广东省电信有限公司长途电信线路局（以下简称省长线局）与宏讯公司签订《物业租赁协议》，约定省长线局同意将潮州分局综合楼的1-1轴、6、8轴联线之间的一至六层和6、8轴之间至11-11轴的三至六层的房产出租给宏讯公司，租赁期限自至。，省长线局和宏讯公司、潮州市新华晖商贸有限公司（以下简称新华晖公司）签订《潮州综合楼物业租赁补充协议》，约定将上述《物业租赁协议》中原约定出租给宏讯公司经营现改为出租给新华晖公司经营。但由于2004年11月至2005年11月该综合楼一直处于装修期间未能营业无法使用，故免去该期间宏讯公司的租金。自2005年12月起省长线局就将《物业租赁协议》中所涉房产出租给新华晖公司使用。，省长线局与新华晖公司继续签订关于潮州分局综合楼的《物业租赁合同》，租赁标的仍是上述2004年《物业租赁协议》中所涉房产，租赁期限自至。

中国电信汕头运营中心提交的其的《会议纪要》中写明中国电信汕头运营中心对潮州综合楼工程款分摊予以确认，也确认宏讯公司为长讯公司的权利承接方，且经中国电信汕头运营中心内部会议决定，同意宏讯公司以低价租赁涉案相关房产的要求。，中国电信汕头运营中心的上级单位中国电信股份有限公司广东传送网络运营中心向宏讯公司出具《关于潮州分局综合楼遗留有关问题的复函》，复函称“由于分摊协议书对房产使用权的划分存在矛盾（矛盾主要是分摊协议书中划归长讯公司使用的一、二楼房产根据协议书约定实为联合建设方所有），导致后续无法执行，所以实质上与宏讯公司房产权益的分配一直没有落实。因此一直以低于市场价的价格出租给贵单位……”。宏讯公司与中国电信汕头运营中心在原审法庭笔录中也确认复函中所称“因此一直以低于市场价的价格出租给贵单位”的房产是指将《物业租赁协议》中的1-1轴、6、8轴联线之间的一至六层和6、8轴之间至11-11轴的三至六层的房产出租给新华晖公司，租金是由新华晖公司向中国电信汕头运营中心支付。

，宏讯公司与城西建筑公司签订了《结算书》，对宏讯公司应承担的工程款中的已付数额及尚欠数额等进行确认，双方确认原长讯公司于2004年被宏讯公司吸收合并，其债权债务由宏讯公司承担，根据签订的《关于潮州分局综合楼工程费用分摊协议书》的约定及实际的支付情况，双方共同确认宏讯公司已向城西建筑公司支付工程款180万元，尚欠城西建筑公司工程款1883276.03元。

一审法院认为，本案系合同纠纷。本案争议的焦点在于：一、宏讯公司是否是本案的适格主体；二、中国电信汕头运营中心的行为是否构成根本违约；三、若构成违约损失应如何认定。

关于宏讯公司的主体问题。首先，长讯公司历经几次股东转让变更，其变更登记手续均已通过有关股东会决议并向工商部门进行变更登记，符合法律规定。长讯公司在进行注销登记前其公司类型是有限责任公司，股东为五位自然人。故其时的资产已不涉及国有资产。根据《中华人民共和国公司法》的有关规定，公司吸收合并后，被吸收的公司解散。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。长讯公司依据《公司法》的有关规定对公司进行解散并注销登记已经由工商部门核准注销了登记。宏讯公司与长讯公司采取吸收合并的方式，有双方的《协议书》、宏讯公司的股东会决议、《注销税务登记清理检查表》以及原长讯公司与其他宾馆的合同由宏讯公司承接履行等等资料为证，并在合并后的实际运作中宏讯公司承接原长讯公司的债权债务和经营业务方面也得到了中国电信汕头运营中心的上级单位以及城西建筑公司的认可。长讯公司注销工商登记履行了相关法律程序，刊登公告告知了利益相关方，经工商登记部门依法予以注销。宏讯公司吸收合并长讯公司，是双方之间签订了协议的自愿合法的民事法律行为，该行为既没有损害其他任何债权人的利益，也没有损害中国电信汕头运营中心的利益，注销登记前长讯公司刊登公告告知了利益相关方，没有债权人的权利得不到清偿的问题，不存在违反“不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并”的法律规定，故一审法院对宏讯公司吸收合并长讯公司的事实予以认定，中国电信汕头运营中心对宏讯公司主体资格所持的抗辩理由不能成立。长讯公司被宏讯公司吸收合并后，合并各方的债权、债务当然依法由合并后存续的公司也即宏讯公司所承继，本案中长讯公司所享有的权益也理应由宏讯公司承继。因此中国电信汕头运营中心辩称宏讯公司主体不适格，不享有长讯公司的合同主体地位和合同权利，与事实不符，一审法院不予采信。

关于中国电信汕头运营中心的行为是否构成根本违约的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。在《关于潮州分局综合楼工程费用及房产分摊协议书》中，原汕头长线局与长讯公司约定将协议书中产权归新乡村所有的潮州分局综合楼中6、8轴之间联线至11-11轴的一至二层房产的使用权归长讯公司。虽然在签订《关于潮州分局综合楼工程费用及房产分摊协议书》时，涉案的潮州分局综合楼仍未进行确权登记，但该协议书是汕头长线局与长讯公司的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，属有效合同。长讯公司基于对双方约定的信赖及其中所附的《协议书》和汕头市经济贸易律师事务所出具的《法律意见书》的信任，其有理由相信涉案的房产使用权已经产权人同意并能依约履行。且中国电信汕头运营中心亦在法庭笔录中确认实际上将该一至二层房产分配给长讯公司使用是已经产权人新乡村同意的。但自潮州分局综合楼建成后，从中国电信汕头运营中心提交的相关租赁协议来看，其上级部门即省长线局原同意将在《关于潮州分局综合楼工程费用及房产分摊协议书》中约定产权归汕头长线局所有的房产（即潮州分局综合楼中的1-1轴、6、8轴联线之间的一至六层和6、8轴之间至11-11轴的三至六层）出租给宏讯公司使用，租赁期限为至，但后来由于在2004年11月至2005年11月期间一直在进行装修，故实际未将房产交由宏讯公司经营使用。而自2005年12月之后中国电信汕头运营中心所有的上述房产已出租给案外人新华晖公司使用，结合中国电信汕头运营中心提交的《物业租赁补充协议》及部分银行对账单来看，期间租金也是由新华晖公司支付的。因此，中国电信汕头运营中心未提交相关证据证明其或新乡村已将综合楼中6、8轴之间联线至11-11轴的一至二层房产交由宏讯公司使用，而其提交的租赁协议也只能证明中国电信汕头运营中心将另外原约定产权归其所有的房产出租给新华晖公司使用，无法证明宏讯公司有实际使用综合楼的其他房产或已在其中获益。即使在《关于要求尽快解决潮州分局综合楼遗留有关问题的函》中也只能体现宏讯公司与新华晖公司存在一定关系，毕竟新华晖公司是中国电信汕头运营中心所有房产的承租人，而宏讯公司原本是与中国电信汕头运营中心协议约定的房产使用权人，故才由宏讯公司将其与新华晖公司的情况共同向中国电信汕头运营中心的上级部门反映。中国电信汕头运营中心因此认为宏讯公司与新华晖公司紧密关联不可分割，并一起交纳租金，两者为同一主体，没有事实依据，一审法院不予采信。另外在《关于潮州分局综合楼遗留有关问题的复函》中，中国电信汕头运营中心的上级部门也对原分摊协议书中的房产使用权存在矛盾导致无法执行这一事实进行确认，即“以低于市场价的价格出租给贵单位”也只是将综合楼中中国电信汕头运营中心所有的1-1轴、6、8轴联线之间的一至六层和6、8轴之间至11-11轴的三至六层出租给新华晖公司。

综上，在《关于潮州分局综合楼工程费用及房产分摊协议书》签订后，无论是长讯公司还是宏讯公司一直未能取得分摊协议书中所约定的房产使用权，也未能实际优先租用中国电信汕头运营中心的房产。中国电信汕头运营中心因一直未依约履行，致使双方的合同目的无法实现，该行为已构成根本违约，由此造成宏讯公司的损失，故宏讯公司有权请求解除双方签订的《关于潮州分局综合楼工程费用及房产分摊协议书》并赔偿相应损失。关于长讯公司与中国电信汕头运营中心、城西建筑公司签订的《关于潮州分局综合楼工程费用分摊协议书》的问题，中国电信汕头运营中心在庭审时对宏讯公司提交这一份协议的真实性不予确认，但又未依法按法庭的要求在开庭后申请对该证据中中国电信汕头运营中心的“广东省汕头长途电信线路局”公章的真伪进行鉴定，一审法院对该协议书予以认定。在《关于潮州分局综合楼工程费用及房产分摊协议书》应予解除的情况下，《关于潮州分局综合楼工程费用分摊协议书》的合同目的也无法实现，也应一并解除。

关于中国电信汕头运营中心因违约而造成宏讯公司损失的认定问题。由于宏讯公司与中国电信汕头运营中心均在庭审时确认《关于潮州分局综合楼工程费用及房产分摊协议书》是在工程竣工前已通过口头一致协议并完成实际支付后才补签，故一审法院对宏讯公司提交的发生在《关于潮州分局综合楼工程费用及房产分摊协议书》之后的电汇凭证予以认定。该电汇凭证上记载收款人为工程承建方即城西建筑公司，虽然其上记载的汇款用途是“进度款借款”，但宏讯公司向法庭陈述该进度款借款的意思是指归还工程进度款，因当初未结算故记载为借款，且也已经城西建筑公司书面及庭审陈述的确认，故一审法院对长讯公司已通过电汇支付给城西建筑公司的100万元款项予以认定。至于另外宏讯公司已承担的工程款80万元，虽然宏讯公司没有相关的支付凭证，但宏讯公司陈述该80万元款项是通过陆续多次现金方式支付给城西建筑公司，且也得到城西建筑公司书面及庭审陈述的确认，且在本案开庭之前，宏讯公司与城西建筑公司签订了《结算书》，对宏讯公司应承担的工程款中的已付数额及尚欠数额等进行确认，确认原长讯公司于2004年被宏讯公司吸收合并，其债权债务由宏讯公司承担，根据签订的《关于潮州分局综合楼工程费用分摊协议书》的约定及实际的支付情况，双方共同确认宏讯公司已向城西建筑公司支付工程款180万元，故一审法院对此也予以认定。

综上，宏讯公司已实际支付了潮州分局综合楼的工程款合共180万元，中国电信汕头运营中心辩称宏讯公司未实际支付款项，与事实不符，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，依据长讯公司与汕头长线局签订的《关于潮州分局综合楼工程费用及房产分摊协议书》，宏讯公司本应承担的工程款为3683276.03元，且其中有862717.98元已由汕头长线局先付。若分摊协议书继续履行，则中国电信汕头运营中心可依约向宏讯公司主张已先支付的862717.98元，但如上所述，现中国电信汕头运营中心的行为已构成根本违约，宏讯公司已提起解除合同之诉，因此在《关于潮州分局综合楼工程费用及房产分摊协议书》解除后，双方当事人关于合同的权利义务已终止，故中国电信汕头运营中心主张其已替宏讯公司先支付的862717.98元应予以抵除，缺乏合同履行基础，一审法院不予支持。综上，宏讯公司因中国电信汕头运营中心的违约行为有权请求中国电信汕头运营中心赔偿其损失，故宏讯公司请求中国电信汕头运营中心赔偿其已承担且支付的180万元工程款，合理合法，一审法院予以支持。关于宏讯公司请求中国电信汕头运营中心支付以180万元为本金自按银行利率计算的相关利息，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。虽然中国电信汕头运营中心的违约行为给宏讯公司造成一定损失，但宏讯公司直至起诉时才向中国电信汕头运营中心主张权利，故宏讯公司依据2001年6月份向城西建筑公司支付合计180万元的工程款并以此作为违约利息的起算时间，缺乏事实依据，一审法院不予全部支持。鉴于中国电信汕头运营中心未依约履行应对宏讯公司承担相应的赔偿责任，故宏讯公司有权以180万元为本金，请求中国电信汕头运营中心支付自本案原审起诉之日即至实际还清之日止的利息（之前按中国人民银行公布的贷款基准利率计付，之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。宏讯公司请求超出部分，一审法院予以驳回。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第一百七十二条、第一百七十三条、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、解除原汕头市长讯有限公司与原广东省汕头长途电信线路局于签订的《关于潮州分局综合楼工程费用及房产分摊协议书》、解除原汕头市长讯有限公司与原广东省汕头长途电信线路局、潮州市城西建筑工程公司于签订的《关于潮州分局综合楼工程费用分摊协议书》；二、中国电信股份有限公司汕头传送网络运营中心于判决发生法律效力之日起十日内赔偿汕头市宏讯有限公司已投入的工程款项180万元并支付相应利息（自起至按中国人民银行公布的贷款基准利率计付；自起至实际还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回汕头市宏讯有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37752元，由中国电信股份有限公司汕头传送网络运营中心负担18252元，汕头市宏讯有限公司负担19500元。受理费汕头市宏讯有限公司已预交，一审法院不予退还，由中国电信股份有限公司汕头传送网络运营中心于判决发生法律效力之日起十日内径行付还汕头市宏讯有限公司。

二审期间，中国电信汕头运营中心向本院提交长讯公司股权转让款核查情况说明及交易流水，用以证明郭芸、李镜荣、郭海燕、叶映珊、李明禧五人并未支付长讯公司的股权转让款。宏讯公司质证认为，一、该证据不是新证据，中国电信汕头运营中心提供的证据已超过举证期限。二、对该证据有异议，“情况说明”不是证据，对银行流水三性均有异议，该证据与本案没有关联性。三、中国电信汕头运营中心提供的“情况说明”不是证据，加盖印章是中国电信汕头运营中心的纪委办公室，是中国电信汕头运营中心的内设机构，并无权对外出具资料。四、中国电信汕头运营中心提供“情况说明”中提到的《关于“三产”公司财务自查整顿的通知》，实际名称是《关于“三产”公司财务自查整顿的请示》，作为请示并没有必须执行的效力，中国电信汕头运营中心将“请示”篡改为“通知”不知是为了达到什么目的？而且该请示提到302万元应收国有，也提到要归还长讯公司470多万元，这一点中国电信汕头运营中心只字不提，因此中国电信汕头运营中心提供的该证据存在篡改，断章取义等情形，其行为是错误的。该部分也与本案没有关系。五、中国电信汕头运营中心新提供的证据不能证明中国电信汕头运营中心所要证明所谓存在相关方涉嫌侵吞国有资产及集体所有财产流失的情况。1、“中国电信集团工会广东省汕头长途电信线路局委员会”（简称电信工会）所持的股份是代100多位职工代持，股份属于职工出资所持入，所有权属于职工所有。2、没有证据证明长讯公司尚欠长线局的借款，如中国电信汕头运营中心认为长讯公司尚欠其借款，可另案提起诉讼。中国电信汕头运营中心提供的证据材料均证明长讯公司每次股权转让均经过工商登记部门办理了相应的手续，合法有效。中国电信汕头运营中心以自己的账号没有收到款项，没有财务凭证记录，从而认为股权受让方并未履行偿还该款项完全没有道理。上述款项是现金支付，当然没有转载记录，至于没有财务凭证记录是中国电信汕头运营中心的问题，与宏讯公司没有关系。3、邮电工会将86.28%的股权转让给“郭芸、李镜荣、郭海燕、叶映珊、李明禧”五名自然人，在本案中，有长讯公司股东会决议、股份转让协议、出资协议书、郭芸等5个自然人支付股权受让款的收款收据、邮电工会收取退还投款收款收据等证据为证，事实清楚。据了解，上述款项因是需退还职工，所以是现金支付。据了解邮电工会收到退还投资款后，有将款项退还投资的职工，应该有相应的退款记录。至于邮电工会收到退还投资款后如何处理，有没有存在侵吞国有资产及集体所有财产流失的情况，是中国电信汕头运营中心内部的问题，与宏讯公司及本案均没有关系。因此郭芸等5人取得的股权是按协议支付了对价，事实十分清楚，上述证据也已提交法庭，中国电信汕头运营中心故意混淆事实，向法庭作不实的陈述，其提供的证据没有任何证明力。城西建筑公司的质证意见与宏讯公司一致。

本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条第一款的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的主要争议焦点是：一、宏讯公司作为一审原告提起诉讼是否主体适格；二、中国电信汕头运营中心的行为是否构成根本违约；三、若中国电信汕头运营中心的行为构成违约，违约损失应如何认定。

关于宏讯公司作为一审原告提起诉讼是否主体适格的问题。中国电信汕头运营中心上诉提出长讯公司历经几次股东转让变更，资产转让变更过程存在恶意串通，涉及国有资产流失，但案至二审，尚未能提交证据予以证明。至于宏讯公司吸收合并长讯公司，合并各方的债权、债务依法由合并后存续的公司也即宏讯公司所承继，本案中长讯公司所享有的权益也理应由宏讯公司承继。一审判决认定宏讯公司提起本案诉讼的主体适格并无不当，本院予以维持。中国电信汕头运营中心上诉主张宏讯公司并非本案适格的主体，依据不足，本院不予支持。

关于中国电信汕头运营中心的行为是否构成根本违约的问题。汕头长线局与长讯公司签订的《关于潮州分局综合楼工程费用及房产分摊协议书》是双方真实意思表示，协议内容并未违反法律或行政法规的强制性规定，因此上述协议书合法有效。而在潮州分局综合楼建成后，长讯公司（宏讯公司）至今仍未能取得上述《关于潮州分局综合楼工程费用及房产分摊协议书》中约定的房产使用权，中国电信汕头运营中心的上级单位中国电信股份有限公司广东传送网络运营中心在向宏讯公司出具的《关于潮州分局综合楼遗留有关问题的复函》中对此也予以确认。因中国电信汕头运营中心未能按照双方签订的《关于潮州分局综合楼工程费用及房产分摊协议书》的约定将潮州分局综合楼从6、8轴之间联线至11-11轴的一至二层的建筑物交由宏讯公司使用，致使合同目的无法实现，合同应予解除，且中国电信汕头运营中心的行为已构成根本违约。在《关于潮州分局综合楼工程费用及房产分摊协议书》合同目的无法实现的情况下，长讯公司与汕头长线局、城西建筑公司签订的《关于潮州分局综合楼工程费用分摊协议书》的合同目的也无法实现，也应一并解除。一审判决支持宏讯公司解除涉案两份《分摊协议书》的诉讼请求并认定中国电信汕头运营中心的行为构成根本违约并无不当，本院予以维持。

关于宏讯公司因中国电信汕头运营中心的违约行为造成的损失应如何认定的问题。宏讯公司（长讯公司）已支付城西建筑公司180万元工程款的事实有宏讯公司提交的电汇凭证、《关于要求确认潮州分局综合楼工程费用支付情况的函》及宏讯公司与城西建筑公司签订的《结算书》等相关证据予以证明，诉讼中城西建筑公司对此也予以确认。因此，一审判决认定宏讯公司已实际支付潮州分局综合楼工程款180万元并无不当，本院予以维持。同时，一审判决在依法解除涉案两份《分摊协议书》的基础上，认定中国电信汕头运营中心应返还上述180万元工程款及相应利息，依据充分，本院予以维持。至于中国电信汕头运营中心上诉提出的代付862717.98元工程款的问题，因城西建筑公司已明确与宏讯公司结算的款项只是宏讯公司直接支付部分，没有包括中国电信汕头运营中心代付的862717.98元，故中国电信汕头运营中心与城西建筑公司之间的工程款结算问题可另循合法途径解决。

综上所述，中国电信汕头运营中心的上诉请求均不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37752元（已预交），由上诉人中国电信股份有限公司汕头传送网络运营中心负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘静文

审 判 员　陈瑛瑾

审 判 员　林思浩

二〇二二年五月五日

法官助理　范晓武

书 记 员　周丹晖