重庆奥滨实业有限公司与北城致远集团有限公司,重庆建工第二市政工程有限责任公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市渝北区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝0112民初22572号

原告：重庆奥滨实业有限公司，住所地重庆市北碚区云华路266号19-8，统一社会信用代码9150010907232176XD。

法定代表人：张奥京，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王朝斌，重庆君朝律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖渭川，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

被告：北城致远集团有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道龙华大道2号，统一社会信用代码91500112203507629F。

法定代表人：赵德全，董事长。

破产管理人：重庆经纬资产清算有限公司。

委托诉讼代理人：邱成文，重庆长弘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴达辉，重庆经纬资产清算有限公司工作人员。

被告：重庆建工第二市政工程有限责任公司，住所地重庆市渝中区捍卫路8号，统一社会信用代码91500000202801455F。

法定代表人：潘波，董事长。

委托诉讼代理人：丁琪，重庆长弘律师事务所律师。

被告：重庆捷兴置业有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道服装城大道43号2幢-1-1，统一社会信用代码91500112588046009P。

法定代表人：周海，董事长。

委托诉讼代理人：郭浩，北京大成（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨梦婕，北京大成（重庆）律师事务所律师。

原告重庆奥滨实业有限公司（以下简称奥滨公司）与被告北城致远集团有限公司（以下简称北城公司）、被告重庆建工第二市政工程有限责任公司（以下简称市政公司），被告重庆捷兴置业有限公司（以下简称捷兴公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月30日立案后，依法由审判员王婷婷独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告奥滨公司的委托诉讼代理人王朝斌、肖渭川，被告北城公司的委托诉讼代理人邱成文、吴达辉，被告市政公司的委托诉讼代理人丁琪，被告捷兴公司的委托诉讼代理人蒋梦婕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告奥滨公司向本院提出诉讼请求：1.被告北城公司、市政公司共同支付原告工程款2993032.52元及利息，该利息以2993032.52元为基数，自2018年8月21日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；2.被告捷兴公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担支付责任；诉讼费由被告承担。事实及理由：原告与北城公司签订《建筑工程专业分包合同》，约定北城公司将其承建的“渝开发缘香醍项目”屋面、外墙及地面保温工程分包给原告施工。2017年8月30日、2017年9月13日，原告与北城公司分别签订两份《补充协议》，对新增承包工作内容及价款进行了明确。2017年7月2日，原告与市政公司就案涉项目外墙保温专业分包的遗留问题进行商议并达成决议，市政公司是案涉项目的总承包单位，为解决外墙保温专业分包问题，在原分包合同的基础上达成新的合意。捷兴公司为案涉项目发包方。后原告履行施工义务。2017年12月8日，案涉工程通过整体竣工验收，二被告拒不办理结算。为维护原告合法权益，原告诉至法院。

被告北城公司辩称，原告拖延工期，保温工程共有18栋，2017年12月才完成其中15栋，余下3栋2019年12月15日完成验收备案，导致捷兴公司一直无法办结算，目前结算正在办理中；原告要求支付工程款尚未达到合同约定的“分包工程交工并验收合格且业主与甲方的最终结算经审定后20日内向甲方报送结算资料”条件；原告要求支付工程款尚未达到合同约定的“按已完成工程量并经监理工程师及业主相关人员审核签字后，支付审定工程量的70%”条件；原告应在收款前开具发票，尚未全部开具；原告工程严重逾期，应承担违约责任，与工程款相抵，已无工程款可收取。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告市政公司辩称，我方不是合同相对方，请求驳回原告诉讼请求。

被告捷兴公司辩称，我方不是合同相对方，原告不是案涉工程实际施工人；工期延误且有质量问题；我方支付的工程款超过合同约定价款；我方尚未办理结算。综上，请求驳回原告诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。北城公司二次出庭举示的所有证据（包括监理师通知单、工作联系单、结算表、收方单、整改函、施工日志、工程量签证单、整改材料、汇总表及凭证、现场照片、通知、监理工作联系函、工作联系函等），通知证据或者系捷兴公司通知北城公司的证据，或者是北城公司通知原告但未举示送达记录的证据，均不能认定通知了原告案涉工程存在质量问题；施工日志等整改证据或系自行制作，或均无原告方人员签字确认，不能认定真实性和关联性；本院对上述证据均不予采信。原告举示的《施工承包补充协议》系复印件，本院不予采信。北城公司举示的《债权转让协议》、《债权转让通知书》，系复印件，本院不予采信。原告申请的证人出庭，因证人与原告有利害关系，本院不予采信。

本院经审理认定事实如下：原告具有保温工程专业承包二级资质。以被告北城公司为甲方，以原告为乙方，双方签订《建筑工程专业分包合同》，约定甲方将渝开发缘香醍项目Ga2-1/02（B地块）工程中的一组团保温工程分包给乙方，分包区域：一组团所有屋面、外墙及地面保温工程，分包工作内容：一组团的住宅、地下室、车库的屋面、墙面、地面、架空层及防火隔离带保温工程。工期暂定2015年7月1日至2016年12月30日，具体开工时间以甲乙双方书面通知为准，如工期延误导致的罚款及其他一切损失同甲方和建设方签订的合同一致。工程价款暂定510万。合同价款采用固定综合单价方式，并具体作了项目单价列举。计量方式：按实计量。工程固定综合单价为全费用价，包括了但不限于为实施和完成合同工程所需要的劳务、材料、设备、利润、税金、管理费、试验检测费、措施费、协调费……。第八条约定结算，……2.结算办理的条件：满足（2）条件时，方可进入结算程序，除此之外均视为结算条件不成立：……（2）分包工程交工并验收合格且业主与甲方的最终结算经审定后20日内向甲方报送结算资料。3.进入结算程序，甲方业务部门应在确认结算资料的完整有效后60日内对结算资料进行审核并与乙方共同审定分包结算，报甲方审计部门确认。4.甲方审计部门在收到结算资料并确认完整有效后60日内进行审计确认，专业结算金额以甲方审计部门确认的金额为准。第九条约定工程价款的支付，……3.工程进度款的支付：（1）按已完成工程量并经监理工程师及业主相关人员审核签字后，支付审定工程量的70%。（2）工程备案验收后，经业主审批支付至合同总价的85%，提交结算报告并经最终审核确认后，支付至最终审核结算金额的97%。（3）剩余结算总额的3%为质保金，质保期两年，质保期满如无质量问题60日内无息退还，质保期起算日期同甲方与建设单位之间工程质保期起算日期。5.上述款项支付前应扣除其他款项（包括但不限于违约金、罚金、损失、借款、保险费、业主要求甲方承担的其他费用、委托付款以及其他承包人应付款项等）。6.乙方每次收款时（含进度款），应向甲方提供符合甲方要求的正式发票，否则甲方支付进度款和结算款的时间相应顺延。7.若因建设单位拖欠甲方工程款而导致甲方资金困难时，乙方应共同分担由此产生的资金压力，即免除甲方迟延付款的责任，所余全部工程款待甲方收到建设单位支付拖欠的总包工程款后支付（不计利息）。第十四条约定工期延误，1.对以下原因造成工期延误的，经甲方和业主方施工代表确认，工期相应顺延……（2）设计变更和工程量增加。……3.非因上述原因造成未按合同工期交工的，每延迟一天，甲方将从乙方结算款中扣除2万元作为工期违约金，工期延误超过10日按6万元/日作为违约金，……。合同还对其他事项作了约定。另，辛国志作为甲方授权人在授权人处签字。

2017年8月30日、2017年9月13日，原告与北城公司签订两份《专业分包合同补充协议》，载明增加合同外的工作内容及范围为：示范区补做外墙立面及保温线条、合同范围之外的门头及屋顶苯板拉槽装饰线条、超出合同约定厚度的岩棉板、合同外临时用工、分包单位代购的河沙及水泥、门窗收口、合同范围外的非保温部分抹灰、合同工作内容遗漏的矩形截面的外装饰保温线条、合同工作内容遗漏的非矩形截面的外装饰保温线条。两个补充协议增加条款的价款分别暂定50万元和300万元。

2017年7月2日，市政公司与原告盖章形成《缘香醍项目外墙保温单位遗留问题专题会议纪要》，载明2017年5月3日，由于外墙保温单位多次向我司总承包单位来函要求协调解决原辛国志项目遗留问题，经公司各级领导审批，由总承包公司领导组织，会同工程技术部、经营成控部、缘香醍项目经理（代）张勇及奥滨公司廖海洋等三名人员参会，就该项目外墙保温专业分包遗留问题进行商议，结果如下：一、示范区补做外墙立面及保温线条：外墙立面劳务单位未施工到位，现由保温单位补平并施工部分保温线条，该问题为总承包单位上一任项目经理辛国志遗留问题，……。二、合同范围外的门头及屋顶苯板拉槽装饰线条：220元/平方米，……。三、岩棉板：合同8厘米，根据图纸现场施工10厘米，超出合同约定厚度部分按6.5元/厘米调整综合单价。四、合同外临时用工，施工外架由总包单位提供，由于劳务单位搭设的外架个别部位不能满足保温单位要求，由保温单位对操作架进行局部整改搭设，由于栏杆工序之后，保温单位还在补栏杆洞，普工按150元/8小时、技术工按220元/8小时。会议纪要还对其他价格作了约定。针对该会议纪要，北城公司与市政公司陈述，会议纪要系北城公司委托市政公司与原告协商相关工程内容单价调整，在此基础上与原告签订的补充协议。原告陈述，会议纪要证明市政公司是工程总承包方，应就案涉工程价款承担连带支付责任，原告就工程遗留问题与其达成新的决议，由此确定后期补充协议确定的新价格。另，2016年11月3日，市政公司支付原告50万元，原告陈述系市政公司成为合同主体的证据，市政公司与北城公司陈述，50万元系市政公司以支票方式支付北城公司的工程款，由北城公司以背书方式支付原告的。

其后，原告进行了施工。案涉工程有15栋楼于2017年7月25日前竣工验收，有3栋楼于2019年12月15日竣工验收。北城公司认为原告工程严重逾期。原告举示各楼栋分部工程验收记录，拟证明钢筋、模板等分项工程验收时间最迟在2016年8月，从而影响原告保温工程的开工时间。原告举示各类来往函件，拟证明现场施工诸多问题致使原告工程量增加。后原告向被告发函要求结算。

原告对收到案涉工程款6370645.94元无异议。北城公司陈述，原告仅开具593万元发票。

北城公司首次开庭举示若干整改通知单，拟证明案涉工程存在质量问题，要求原告整改。原告否认收到上述通知单，北城公司未举示通知的证据。

诉讼中，原告申请对其施工的案涉工程价款进行鉴定，我院依法委托重庆恒申达工程造价咨询有限公司进行鉴定。2021年5月20日，该公司出具报告书，鉴定案涉工程不含争议项造价为7344503.81元，争议项造价为353377.25元，争议项包括：1.外墙保温处满挂网（除合同搭接15cm）[除42#签证楼栋外，其他楼栋（23#-27#，B1、B2、36#-38#）外墙保温除合同搭接15cm外加气砖满挂网]121310元；2.非保温外墙面抹灰（24#、25#外墙非保温处抹灰）127016.75元；3.示范区结构问题整改费（45#、46#、85#、86#签证单）105050.50元。原告为此支付鉴定费10万元。涉及争议造价项，经与鉴定机构及当事人核实，均为合同及补充协议约定的施工范围。鉴定机构人员出庭陈述：1.外墙保温处满挂网单独提出来是因为其他外墙保温处满挂网有签证，而争议部分无签证；2.非保温外墙面抹灰两栋楼单独提出来是因为原告提交的证据中有北城公司个人出具的证明证明原告施工了该两栋楼以外的其他楼栋，该两栋楼未在其中载明；3.示范区结构问题整改费涉及的签证不能明显看出关联性，只是根据签证数据计算得出。原告陈述：外墙满挂网部分因系合同约定范围本来都没有签证，之所以有部分签证是因为其他施工方在施工过程中损坏了外墙满挂网，后又重新施工，所以有签证；2.虽证明系我方提交的证据，但并未涵盖我方施工的所有楼栋；3.示范区结构问题整改费根据既有签证应由我方获得相应款项。北城公司陈述，上述争议项目系我方委托他人施工，但没有相应证据举示。

另，案涉工程所在的缘香醍项目系捷兴公司承包给北城致远公司，捷兴公司系业主方。北城致远公司与市政公司签订《施工承包协议》，将缘香醍项目转包给市政公司（两个合同工程造价一致），另约定甲方按与业主结算金额下浮2%与乙方办理结算，在每次进度款中按比例扣回。截至最后一次庭审，捷兴公司与北城公司尚未办理结算。

另，2020年11月3日，重庆市第五中级人民法院裁定受理了重庆皇昊科技集团有限公司对北城公司破产清算一案。2020年11月20日，该院指定重庆经纬资产清算有限公司担任管理人员。

本院认为，原告与北城公司签订的《建筑工程专业分包合同》，因原告具有保温工程的承包资质而有效。市政公司不是合同相对方，不承担工程款支付责任。由于案涉工程早已竣工验收，且北城公司已进入破产程序，故本院不以合同约定的北城公司与捷兴公司办理结算作为原告与北城公司办理结算的前提条件，原告有权起诉工程款并申请对工程款进行鉴定。

根据本院认定的事实，鉴定争议款项属于合同施工范围，北城公司未举证证明他人施工，应自行承担举证不能的法律后果。则原告施工范围的工程款为7697881.06元（7344503.81元+353377.25元），扣除已付款6370645.94元，尚余1327235.12元（7697881.06元-6370645.94元）。由于北城公司已进入破产程序，故本院确认原告对北城公司享有全部工程款的债权。关于利息，由于原告未按合同约定程序结算，故本院酌情自起诉之日计算利息，但北城公司已进入破产程序，利息应计算至破产申请受理时，其标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

北城公司辩称原告工期延误应当在工程款中扣除违约金，由于在原合同价款510万元的基础上，根据补充协议，案涉工程新增工程量涉及的价款高达350万元，故不宜严格适用原合同约定的工期。根据本案既有证据，不能确定是否应在工程款中扣取违约金或扣取多少违约金，如北城公司对原告施工工期仍持有异议，可就逾期竣工问题另案单独起诉。

关于工程质量问题，由于案涉工程已竣工验收，北城公司未举示充分证据证明已通知原告整改及整改金额，故本院不从工程款中对整改款项进行抵扣。北城公司后续如有充分证据，可就质量问题另案起诉。

关于发票问题，由于开具发票与支付工程款不构成对等义务，且本案工程款在本案起诉和判决前金额尚不能确定，不能要求原告提前将发票开具好，故未足额开具发票不影响本案工程款判决。若原告后续仍未开具，北城公司可另案起诉。

捷兴公司与北城公司尚未办理结算，不承担在欠付工程款范围内的支付责任。

依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国破产法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、确认原告重庆奥滨实业有限公司对被告北城致远集团有限公司享有的债权金额：工程款1327235.12元及利息（以1327235.12元为基数，自2019年8月30日起算至2020年11月3日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告重庆奥滨实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30740元，减半收取15370元，由原告重庆奥滨实业有限公司负担7000元，由被告北城致远集团有限公司负担8370元。鉴定费10万元，由原告重庆奥滨实业有限公司负担5万元，由被告北城致远集团有限公司负担5万元。保全费5000元，由被告北城致远集团有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审判员　　王婷婷

二〇二一年六月四日

书记员　　楚　仑

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