某某、珠海市星兴源食堂管理服务有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤04民终821号

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1980年7月5日出生，身份证住址：广东省珠海市金湾区。

委托诉讼代理人：李春霞，广东非凡律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：珠海市星兴源食堂管理服务有限公司，住所地：珠海市香洲区。

法定代表人：罗先军，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：林春芳，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈红年，北京市盈科（珠海）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：珠海市建宇工程有限公司，住所地：珠海市香洲区。

法定代表人：邓杰周，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：林春芳，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈红年，北京市盈科（珠海）律师事务所实习律师。

上诉人***、珠海市星兴源食堂管理服务有限公司（以下简称星兴源公司）因与被上诉人珠海市建宇工程有限公司（简称建宇公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2018）粤0402民初4991号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一判项，改判建宇公司与星兴源公司连带向***支付2017年2月23日至2018年2月22日未签订劳动合同的二倍工资差额111863.07元；2.撤销一审判决第二项，改判建宇公司与星兴源公司连带向***支付2017年9月至2018年3月6日的工资提成31735.98元；3.撤销一审判决第三项，改判建宇公司与星兴源公司连带向***支付解除劳动合同经济补偿金14067.02元；4.撤销一审判决第四项，并依法改判建宇公司与星兴源公司连带向***支付2017年2月至2018年3月6日的年休假工资4311.73元；5.判令建宇公司、星兴源公司承担本案一审、二审的全部案件受理费。

事实和理由：一、建宇公司、星兴源公司应向***承担连带赔偿责任。***系劳动者，系弱势群体，***已经举证证明与建宇公司、星兴源公司存在事实劳动关系。***的入职、在职、离职等证据均由建宇公司、星兴源公司保管，至于建宇公司、星兴源公司之间是什么关系，***为何与建宇公司、星兴源公司存在劳动关系，均系建宇公司、星兴源公司的项目负责人或法定代表人及建宇公司、星兴源公司利用优势地位而造成的，且建宇公司未提供证据证明其与罗先军系挂靠关系，星兴源公司未举证证明***系挂靠在其处参加社会保险的，建宇公司、星兴源公司应承担举证不能的法律后果。因此，建宇公司、星兴源公司应向***承担连带赔偿责任。

二、建宇公司与星兴源公司应连带向***支付2017年2月23日至2018年2月22日未签订劳动合同的二倍工资差额111863.07元。***因建宇公司、星兴源公司的原因导致与建宇公司、星兴源公司存在事实劳动关系，但建宇公司与星兴源公司均没有与***签订书面的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”的规定，建宇公司、星兴源公司应连带向***支付2017年2月23日至2018年2月22日未签订劳动合同的二倍工资差额111863.07元[1925+5000+12798+14276+3208+10686+16489+8992.5+7425.51+（6521.25+12901.21+17705.11-7425.51）+64.57+1650÷28×22]。

三、建宇公司与星兴源公司应连带向***支付2017年9月至2018年3月6日的工资提成31735.98元。建宇公司与星兴源公司至今仍拖欠***2017年9月至2018年3月6日的部分工资提成29766.63元、2018年2月的工资1650元及2018年3月的6天工资319.35元，一审法院计算***的工资提成有误，应予以纠正，故建宇公司、星兴源公司应连带向***支付2017年9月至2018年3月6日的工资提成31735.98元[计算公式：（6521.25+12901.21+17705.11-7425.51）+64.57+1650+1650÷31×6）]。

四、建宇公司与星兴源公司应连带向***支付解除劳动合同经济补偿金14067.02元。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的。（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。建宇公司未按法律规定为***参加社会保险，也未按时足额向***支付工资提成，***已根据《劳动合同法》第三十八条的规定于2018年3月6日提出解除与建宇公司劳动关系；星兴源公司未按时足额向***支付工资提成，***已根据《劳动合同法》第三十八条的规定于2018年3月6日提出解除与星兴源公司的劳动关系；建宇公司、星兴源公司违反了《劳动合同法》的上述规定，故建宇公司与星兴源公司应连带向***支付解除劳动合同的经济补偿金14067.02元[计算公式（1925+5000+12798+14276+3208+10686+16489+8992.5+7425.51+6521.25+12901.21+64.57+17705.11-7425.51+1650+1650÷31×6）÷12×1.5年]。

五、建宇公司与星兴源公司应连带向***支付2017年2月至2018年3月6日的年休假工资4311.73元。建宇公司与星兴源公司未安排***休2017年2月23日至2018年3月6日期间的年休假，一审法院拆分***2017年和2018年的工作天数来计算***未休年休假的天数有误，***在2017年2月23日至2018年3月6日已经工作满一年，故建宇公司与星兴源公司应根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定连带向***支付2017年2月23日至2018年3月6日的年休假工资4311.73元[计算公式：（1925+5000+12798+14276+3208+10686+16489+8992.5+7425.51+6521.25+12901.21+17705.11-7425.51+64.57+1650+1650÷31×6）÷12÷21.75×5天×2倍]。

针对***的上诉，星兴源公司答辩称，***与星兴源公司并未形成劳动合同关系，其上诉主张没有事实和法律依据。

针对***的上诉，建宇公司的答辩意见与星兴源公司的答辩意见一致。

星兴源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判星兴源公司无须向***支付未签订劳动合同的二倍工资差额64232.46元，无须向***支付2017年9月至2018年3月6日工资提成29702.05元，无须向***支付经济补偿金13812.76元。2.本案全部诉讼费用由***承担。

事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销。***由罗先军个人聘用，与星兴源公司之间不存在劳动关系，星兴源公司无须向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额、业务提成以及经济补偿金。

一、订立劳动合同的主体应符合法律、法规规定。从***对事实表述看，***系罗先军个人雇佣，负责整理罗先军所承接的2017年及2018年格力电器（土建及水电安装）专业零星维修工程项目资料整理及款项催收，罗先军按照***催收回款金额相应比例与其分成。星兴源公司并没有聘用***为员工，与***之间没有劳动关系。

二、劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。劳务关系的主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务，用工方支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。从工作地点、时间及管理规章制度来看，***受雇于罗先军个人为专项的资料整理员，罗先军与他人合租了办公室在金鸡路××房作为日常办公地点，但因***平常要接送孩子上幼儿园，并无固定坐班，且其在家也可以完成资料整理工作，也不需要遵守星兴源公司的管理规章制度，且星兴源公司并无对***考勤进行管理。因此，***不属于星兴源公司的员工。

三、从工资发放的情况来看，***收入是由罗先军按当月按工作量所计算，以其私人微信转账发放给***，星兴源公司没有为***发放过工资，罗先军虽然是星兴源公司的法定代表人，但其给***发工资并非代表星兴源公司给员工发放工资。

四、关于社保问题，是由于罗先军雇佣***后，***提出希望能够帮忙找个单位为其续买社保，故罗先军将其社保挂在星兴源公司名下购买，并不能据其社保在星兴源公司参加而认定其与星兴源公司之间必定存在劳动关系。

五、根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（下简称《通知》）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。而***从未提供出证据，证明其与星兴源公司之间的关系同时符合《通知》第一条规定的此三种情形，结合前述情况，可认定***主张与星兴源公司之间存在劳动关系的主张不能成立。

对于上述事实，本案的前置程序劳动争议仲裁庭审时，已经充分查明。一审法院仅依据***的社保挂在星兴源公司购买，以及星兴源公司法定代表人罗先军向***支付劳动报酬的表象，而置***从未接受星兴源公司管理，且其提供的劳动并非星兴源公司单位业务组成部分这些重要的实事于不顾，做出错误判决，这对星兴源公司是极为不公平的。

针对星兴源公司的上诉，***答辩称：一、星兴源公司没有提交证据证明***与其签订了社保挂靠协议，***也没有向星兴源公司支付挂靠社保的任何费用，***的社保由星兴源公司支付的，由此可以证明***是星兴源公司的劳动者，星兴源公司所述挂靠社保没有任何事实依据和证据，星兴源公司应承担举证不能的不利后果；二、罗先军作为星兴源公司的法定代表人，向***支付工资，这与实践中大部分企业员工工资由法定代表人支付是相符的，不能以工资是法定代表人发放未由否定其劳动关系；三、罗先军对外租用的办公地点并未明确该办公地点不能作为星兴源公司其他的办公地点，如果***不需要定期坐班，星兴源公司就没必要租赁一间办公室让***定期到该地点上班，***并未像星兴源公司所述的无固定坐班，***的工作均是在罗先军租赁的办公场所办理及到建宇公司办理相关业务。

针对星兴源公司的上诉，建宇公司答辩称：同意星兴源公司的上诉意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令建宇公司与星兴源公司连带向***支付2017年2月23日至2018年2月22日未签订劳动合同的二倍工资差额111863.07元；2.判令建宇公司与星兴源公司连带向***支付2017年9月至2018年3月6日的工资提成31736.13元；3.判令建宇公司与星兴源公司连带向***支付2017年2月至2018年3月6日的年休假工资4311.73元；4.判令建宇公司与星兴源公司连带向***支付解除劳动合同经济补偿金14067.02元；5.本案的受理费、保全费由建宇公司与星兴源公司承担。以上共计：人民币161977.95元。

一审法院查明以下事实：

一、入职时间：2017年2月23日。

二、签订书面劳动合同时间：未签订。

三、员工工作岗位：资料员。

四、每月工资数及工资构成：底薪1650元+提成，通过***与星兴源公司法定代表人罗先军的微信聊天记录显示，***的提成为款项扣除7.5%管理费后按照3%计算。

五、工资发放情况：星兴源公司法定代表人罗先军分别于2017年4月20日向***转账2017年2、3月工资1925元；2017年5月23日向***转账2017年4月工资5000元；2017年7月12日向***转账工资12798元；2017年8月28日向***转账2017年7、8月份工资14276元；2017年11月3日向***转账2017年10月工资3208元；2017年12月22日向***转账2017年11月工资10686元；2018年2月6日向***转账2017年11、12月、2018年1月工资16489元；2018年2月13日向***转账第六次结算提成8992.5元；2018年2月14日向***转账结算提成7425.51元（台风损失工程结算）。***提交的《工程结算审核报告》、《结算清单》、《结算审核汇总表》显示珠海格力电器股份有限公司结算8.23“天鸽”救险复产专项紧急工程的总额为1337930.21元，星兴源公司应向***支付工资提成为37127.56元，已付工资提成7425.51元，尚有工资提成29702.05元未足额发放。

六、办理社会保险的时间和险种：星兴源公司自2017年4月至2018年2月为***参加社保。

七、解除或终止劳动关系前12个月员工的月平均工资数额：***月平均工资为9208.51元[（1925+5000+12798+14276+3208

+10686+16489+8992.51+7425.51+29702.05）÷12个月]。

八、员工的工作年限：1年零12天。

九、解除或终止劳动关系的原因：2018年3月6日***向建宇公司与星兴源公司邮寄《解除劳动合同通知书》，称因建宇公司与星兴源公司未按法律规定购买社保，未按时足额支付工资提成，自2018年3月6日起解除劳动关系。

十、解除或终止劳动关系的时间：2018年3月6日。

十一、解除或终止劳动关系的经济补偿金数额：13812.76元（9208.51元/月×1.5个月）。

十二、申请仲裁期限内应休年休假：未安排劳动者年休假。

十三、申请仲裁时间：2018年3月22日。

十四、仲裁请求：1.建宇公司与星兴源公司连带向***支付2017年2月23日至2018年2月22日未签订劳动合同的二倍工资差额111863.07元；2.建宇公司与星兴源公司连带向***支付2017年9月至2018年3月6日工资提成31736.13元；3.建宇公司与星兴源公司连带向***支付2017年2月至2018年3月6日的年休假工资4311.73元；4.建宇公司与星兴源公司连带向***支付解除劳动合同经济补偿金14067.02元。

十五、仲裁结果：驳回***仲裁请求。

十六、***的诉讼请求：1.判令建宇公司与星兴源公司连带向***支付2017年2月23日至2018年2月22日未签订劳动合同的二倍工资差额111863.07元；2.判令建宇公司与星兴源公司连带向***支付2017年9月至2018年3月6日的工资提成31736.13元；3.判令建宇公司与星兴源公司连带向***支付2017年2月至2018年3月6日的年休假工资4311.73元；4.判令建宇公司与星兴源公司连带向***支付解除劳动合同经济补偿金14067.02元；5.本案的受理费、保全费由建宇公司与星兴源公司承担。以上共计：人民币161977.95元。

十七、需要说明的其他事项：本案一审开庭审理后，双方当事人表示接受调解，但双方当事人意见分歧较大，无法达成协议。

一审法院认为，一、关于劳动关系的确立。根据劳动保障部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二项：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录。本案中，***提供了星兴源公司为其购买社保的记录，且罗先军系星兴源公司的法定代表人，为公司从事生产经营管理活动，罗先军发放工资给***的行为代表公司。据此，一审法院认定***与星兴源公司存在劳动关系。星兴源公司抗辩称***系罗先军个人雇佣，只是挂靠星兴源公司购买社保，星兴源公司对其该主张并未提供相应证据予以佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”由于星兴源公司提出的主张缺乏依据，应当承担举证不能的不利后果，故对于星兴源公司该抗辩意见，一审法院不予采信。

综上，一审法院确认***与星兴源公司自2017年2月23日至2018年3月6日存在劳动关系。

二、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：(1)支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。”本案中，***入职时间为2017年2月23日，星兴源公司没有与***签订劳动合同，星兴源公司应自2017年3月23日起向***支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额至2018年2月22日止。经核算，2017年3月23日至2018年2月22日的二倍工资总额为64232.46元[2017年3月份9天的工资为479.03元（1650元/月÷31天/月×9天），2017年4月1日至2018年1月31日的工资为（5000+12798+14276+3208+10686+16489），2018年2月1日至22日工资为1296.43元（1650元/月÷28天/月×22天）]，***领取的提成8992.5元、7425.51元、和未领取提成29702.05元不计入二倍工资范围，星兴源公司应支付***未签订书面劳动合同的二倍工资总计64232.46元。

三、关于工资提成。依据劳动法及广东省工资支付规定，星兴源公司作为用人单位应当及时足额向劳动者支付工资，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查，工资支付记录表应当包括用人单位名称、劳动者名称、支付时间以及支付项目、金额等事项。因此星兴源公司作为用人单位负有就争议的支付工资情况承担举证责任的义务，根据***提交的《工程结算审核报告》、《结算清单》、《结算审核汇总表》显示珠海格力电器股份有限公司结算8.23天鸽救险复产专项紧急工程的总额为1337930.21元，星兴源公司应向***支付工资提成为37127.56元，已付工资提成7425.51元，尚有工资提成29702.05元未足额发放，星兴源公司未能就其已经足额支付***工资进行举证，故应当向***补足2017年9月至2018年3月6日工资提成29702.05元。

四、关于未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”根据上述规定，***2017年在星兴源公司工作未满一年，该年度不享受年休假待遇。***在2018年的年休假为0.89天（65天÷365天/年×5天/年），不足1整天，***要求星兴源公司支付未休年休假工资，一审法院不予支持。

五、关于经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。”第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第四十七条第一、三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”结合***工作年限1年零12天，星兴源公司应当向***支付1.5个月工资的经济补偿人民币13812.76元（9208.51元/月×1.5个月）。

***与星兴源公司建立劳动关系，星兴源公司应承担用人单位的责任，***要求建宇公司承担连带责任，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十六条、第四十七条、第八十二条的规定，一审法院判决如下：一、星兴源公司于判决生效之日起三日内向***支付未签订劳动合同的二倍工资差额人民币64232.46元；二、星兴源公司于判决生效之日起三日内向***支付2017年9月至2018年3月6日工资提成人民币29702.05元；三、星兴源公司于判决生效之日起三日内向***支付经济补偿人民币13812.76元；四、驳回***其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由星兴源公司负担。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

经审查，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，一、关于是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二项规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录。”本案中，***提供了星兴源公司的法定代表人罗先军向其支付工资及星兴源公司为其购买社保等的记录，证明了***与星兴源公司存在劳动关系。据此，一审法院认定***与星兴源公司存在劳动关系。一审法院的认定并无不当，本院予以维持。星兴源公司上诉主张称***系罗先军个人雇佣，只是挂靠星兴源公司购买社保，星兴源公司对其该主张并未提供相应证据予以佐证，本院不予采信。***上诉主张称其与星兴源公司存在劳动关系期间，同时与建宇公司也存在劳动关系，***的该项主张，缺乏依据，本院不予支持。

二、未签订书面劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：(1)支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。”本案中，***入职时间为2017年2月23日，星兴源公司没有与***签订劳动合同，星兴源公司应自2017年3月23日起向***支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额至2018年2月22日止。一审法院经核算，2017年3月23日至2018年2月22日的二倍工资总额为64232.46元[2017年3月份9天的工资为479.03元（1650元/月÷31天/月×9天），2017年4月1日至2018年1月31日的工资为（5000+12798+14276+3208+10686+16489），2018年2月1日至22日工资为1296.43元（1650元/月÷28天/月×22天）]。一审法院的计算并无不当，本院予以维持。***上诉主张的二倍工资包括了提成款及2017年3月23日－2018年2月22日之外的工资，与上述规定相悖，本院不予采纳。

三、工资提成。根据***提交的《工程结算审核报告》、《结算清单》、《结算审核汇总表》，珠海格力电器股份有限公司结算8.23天鸽救险复产专项紧急工程的总额为1337930.21元，星兴源公司应向***支付提成37127.56元，已付提成7425.51元，尚有提成29702.05元未发放，星兴源公司应当向***支付2017年9月至2018年3月6日工资提成29702.05元。一审法院对提成款的计算正确，并无不当，本院予以维持。***上诉主张仍有64.57元退质保金的提成以及2018年2月工资1650元、2018年3月工资1650÷31×6（6天）未计算。本院认为，1.64.57元退质保金的提成，***并未提供证据证明星兴源公司应当支付该笔提成，应承担举证不能的不利后果，对***的该主张，本院不予采纳；2.2018年2、3月工资，该款并非提成款，***在一审期间将该部分工资与提成款一并表述为工资提成，诉请不清晰，一审法院对2018年2、3月工资并未审理，基于程序上的原因，本案在二审阶段不作处理，***可另循法律途径解决。

四、关于未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”根据上述规定，未休年休假天数是以年度计算的。本案中，2017年***在星兴源公司工作未满一年，该年度不享受年休假待遇。2018年***的年休假为0.89天（65天÷365天/年×5天/年），不足1天。据此，一审法院不予支持***要求星兴源公司支付未休年休假工资的诉请，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。

五、经济补偿金。***工作年限1年零12天，星兴源公司应当支付1.5个月工资的经济补偿人民币13812.76元（9208.51元/月×1.5个月），经审查，一审法院的计算并无不当，本院予以维持。***上诉主张一审判决计算有误，缺乏依据，本院不予采纳。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。***、星兴源公司的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由***、珠海市星兴源食堂管理服务有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　谭炜杰

审判员　　贺　心

审判员　　黄汉源

二〇一九年四月二十五日

书记员　　梁煜平