浙江明远建设有限公司与某某建设工程分包合同纠纷再审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2013)浙嘉民再字第1号

申请再审人（一审原告、二审上诉人）：浙江明远建设有限公司。住所地：浙江省义乌市江滨中路560号。

法定代表人：王明生，该公司执行董事。

委托代理人：李鸣杰，浙江海州律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***。

委托代理人：袁建勋，浙江凯信律师事务所律师。

浙江明远建设有限公司（以下简称明远公司）与***建设工程分包合同纠纷一案，嘉兴市秀洲区人民法院于2011年9月28日作出（2009）嘉秀民初字第1242号民事判决，明远公司不服，向本院提起上诉。本院于2012年4月12日作出（2011）浙嘉民终字第683号民事判决，维持原判。明远公司仍不服，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院于2013年3月14日作出（2012）浙民申字第1467号民事裁定书，指令本院再审本案。本院受理后依法组成合议庭，于2013年4月16日公开开庭审理了本案。申请再审人明远公司的委托代理人李鸣杰、被申请人***的委托代理人袁建勋到庭参加诉讼。审理过程中双方当事人申请本院主持调解二个月。本案现已审理终结。

2009年8月7日，明远公司诉至嘉兴市秀洲区人民法院称：2003年4月16日，浙江宏远市政工程有限公司（以下简称宏远公司）与嘉兴市建设投资有限公司（以下简称建投公司）签订了《建设工程施工合同》一份，约定由宏远公司承建嘉兴市中环西、北路改造工程五标段工程。同年4月15日，宏远公司与***签订了《工程内部承包协议》一份，约定由***承包前述工程中的嘉运桥桥梁工程，承包形式为包工包料，***在承包期间上交宏远公司管理费及税金为该工程总决算价的10%等。2007年3月13日，嘉运桥工程经杭州广厦建筑咨询有限公司（以下简称广厦公司）审核，确定工程造价为12497222元。扣除相关费用后，宏运公司应支付***工程款11001148.61元，但***至今已领取工程款13113049.21元。现宏远公司变更为明远公司。请求法院判令***退回多收的工程款2111900.60元，并承担本案诉讼费。

***辩称：1.该工程***没有承包施工，而是由明远公司的项目部施工，***只是施工管理人员。2.***对广厦公司的审计情况不清楚，整个审计过程***均没有参与，故对***无约束力。3.***经手的款项全部用于支付材料款和人工费，不存在超额领取工程款的事实。4.内部承包协议无效，因***不是明远公司的职工，是聘用的管理人员。从协议签订的时间看，在建筑工程施工合同的前面，所以双方之间不存在内部结算的问题。综上，请求驳回明远公司的诉讼请求。

一审法院经审理认定：2003年3月15日，建投公司就中环路西北段拓宽道路、桥梁、排水五标段的施工对外发布招标文件，该文件对招标工程的概况及施工企业的要求等作了规定，但对工程造价及结算方式均未明确约定。2003年4月15日，宏远公司与***签订了工程内部承包协议，协议约定，宏远公司将嘉运桥桥梁工程及长纤桥上部结构工程承包给***，承包形式为包工包料，***在承包期内上交管理费为该工程总决算价的10%（含税金及上交上级部门管理费）；工程款统一进入宏远公司帐户，按比例扣除上缴的管理费、设备租赁费、税金和上级部门的管理费后，按工程进度，凭发票由宏远公司核实后及时划拔给***。承包合同另约定宏远公司与业主签定的施工合同条款是***遵守的准则，是实施及相制约的前提等。2003年4月16日，宏远公司与建投公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，宏远公司承建嘉兴市中环路西北段拓宽道路、桥梁、排水工程五标段的全部工程。合同价款为4100万元；合同第二十三条约定合同价款采用（2）方式确定，即按招标文件规定。宏远公司与***签订内部承包协议后，即组织人员进行了施工，在实际施工过程中，***只承建了嘉运桥工程，并按约完成施工义务。期间，宏远公司变更为明远公司。嗣后，明远公司认为***多领取工程款，故成讼，另外，***并非是明远公司职工。

一审法院认为，本案因***未有相应的施工资质且非宏远公司的职工，故宏远公司与***签订的《工程内部承包协议》无效。因该工程经竣工验收合格，双方的结算可参照双方协议的约定。而双方在协议中未明确约定工程的计价标准及方法；虽协议中约定宏远公司与业主签定的施工合同条款是***遵守的准则，是实施及相制约的前提，但宏远公司与业主签定的施工合同约定的合同价款按招标文件规定，而招标文件没有明确规定工程造价的计算方式。故实际上宏远公司与***之间未明确工程的计价方法，也未明确以财政部门对财政投资的审核结论作为结算依据。宏远公司现变更为明远公司，明远公司以***未参与的审核报告为依据提出的主张缺乏相应的事实与法律依据，故明远公司要求***退回多收的工程款的诉讼请求，不予支持。待明远公司与***对工程价款结算后或双方约定结算依据后，再具实主张相应的权利。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《建设工程解释》)第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决：驳回明远公司的诉讼请求。案件受理费23696元，由明远公司负担，本案鉴定费81360元，由***负担。

一审宣判后，明远公司不服，向本院提起上诉。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院二审认为，涉案工程已由嘉兴市财政局、审计局委托广厦公司进行审核，并由该公司出具了审核报告。明远公司认为根据该报告已多支付***工程款，并要求返还，故本案争议焦点为明远公司以财政审计报告为结算依据，并据此要求***退还工程款有无依据的问题。财政部门对财政投资的审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是建设合同中明确约定以财政部门对财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。本案双方当事人签订的内部承包合同对工程款的结算没有做出约定，只是约定明远公司与发包人签订的施工合同条款是***遵守的守则，是实施和相制约的前提，而根据明远公司与发包人签订的建设工程施工合同的约定，工程款按照招标文件的规定进行结算。经审查，招标文件并没有明确规定财政审计报告是工程造价的结算依据。明远公司与发包人签订的合同以及招标文件均未明确约定以财政审计报告为结算依据，明远公司亦未提供证据证明***在财政部门委托审计时参与了审计工作并认可财政审计报告。因此，明远公司主张按照财政审计报告与***进行结算，没有依据，其要求***退还工程款的诉讼请求应予以驳回。关于鉴定程序是否合法的问题，一审对浙江禾城工程管理有限公司(以下简称禾城公司)的鉴定结论并未予以采纳，鉴定费用亦未判令由明远公司承担，故一审根据***的申请启动鉴定程序对明远公司的权利义务不产生影响。明远公司以鉴定程序违法为由要求撤销原判，没有依据。综上，明远公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23696元，由明远公司承担。

明远公司再审中请求撤销一、二审民事判决，判令***退回多收的工程款2111900.60元。理由为：一、二审判决的核心理由是本案双方当事人间未约定工程款的结算，以及***在财政部门委托审计时未参与审计工作，故明远公司主张按照财政审计报告进行结算没有依据。上述认定完全缺乏证据。一、明远公司与业主在《建设工程施工合同》中已经明确约定了工程款的结算方式。1.《建设工程施工合同》专用条款第23.2约定：本合同采用（2）（即采用可调价格合同，合同价款调整方法：按招标文件规定）方式确定。这一表述明显错误，因为同样在第23.2中明远公司与业主还特别约定“采用固定价格合同”，同一条款内的两部分内容直接抵触。此外第47.补充条款中约定：项目招标文件、招标答疑纪要及合同洽谈内容，均为本合同附件，具有同等法律效力。凡上述条款与项目招标文件相冲突的，以项目招标文件为准。因此，一、二审判决认定《建设施工合同》采用可调价格，并按照招标文件规定对合同价款调整是完全没有依据的。2.招标文件第3.4条明确“本工程合同承包价为完成全部工程内容的全部费用，一经核定，除下述因素可调整合同承包价外，不得以任何其他理由调整变更承包价”，可见明远公司与业主签订的建设工程施工合同采用的是固定价格合同，且工程的价款是4100万元。其次，招标文件第3.10明确：“工程款的支付与结算，原则上按照浙江省财政厅颁发的《浙江省建设工程价款结算暂行办法》〔浙财（1998）54号〕文执行……工程竣工后，发包方委托审核部门对工程结算款进行审核，并按照审定的价格进行结算。”可见，建设工程施工合同不仅明确了案涉工程的结算方式，还明确了以财政部门的审核结论作为结算依据。二、***不仅参与了明远公司与业主的结算，而且也清楚知道最终审价报告的结论。明远公司提交给法庭的电话录音已能证明这一事实，况且工程是***实际施工的，工程结算没有其参与是不可想象的。

再审中***辩称：1.本案未明确约定财政审计为双方的结算依据。明远公司与业主签订的《建设工程施工合同》第23条约定合同价款采用可调价格，调整方法按招标文件规定。而在竣工验收与结算条款中约定：按招标文件3.9条执行，但招标文件3.9条中并没有明确的规定财政审计是双方的结算方式。2.广厦公司的审价报告对***无约束力。***没有参与审价报告的审定，也没有对该报告确认，故对***无约束力。3.明远公司不存在多付工程款的事实。首先，***确认经手的工程款及事故赔偿款为10792917.1元，财政审计报告确认的嘉运桥工程造价为13033184元（工程结算表11727009元加上工程材料价差1306175元），而不是明远公司单方认可的12497222元。其次，根据《工程内部承包协议》第三条第一项的约定：工程款统一进入明远公司帐户，按比例扣除上缴的管理费、设备租赁费、税金等之后，按工程进度，凭发票由明远公司核实后拨付给***。故不存在多付工程款的事实。最后，一审委托审计的《工程造价鉴定报告书》是合法有效的，应当作为双方结算的依据。该报告的鉴定结论是17015431元，远大于明远公司单方认可的支付金额。即使根据审计单位于2011年5月25日出具的《工程造价鉴定报告书（征询稿）》，该报告对财政审计报告中少算、漏算及实际施工成本部分作了调整，调整后的诉争工程造价也应当是13729066元。根据浙江省高级人民法院“关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见”第二十三条的规定：“实际施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，人民法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的结算文件、合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。”少算、漏算及实际成本部分应当予以计算，则该造价金额13729066元也大于明远公司单方认可的支付金额，说明答辩人没有多领工程款。4.***仅对嘉运桥工程进行部分施工，2004年2月后由于***为工程所需投资建设的预制场搬迁，损失未谈妥，经与明远公司协商，其后的施工由明远公司所属的项目部负责，***仅按明远公司的要求对现场进行施工管理，这从再审申请人提交的付款凭证可以印证，如工程施工前期明远公司是将工程款付给***，由***自行支付材料款、工人工资等；工程施工后期均由明远公司直接支付供货商材料款，***仅作为经办人对应付款事实予以确认。另外，明远公司自认应当支付给***正交梁模块租费20000元，以及***没有编制决算书送审的事实，均说明双方已经解除了《工程内部承包协议》。5.因***并非明远公司的内部职工，双方签订的《工程内部承包协议》因违法而无效，根据《建设工程解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”故明远公司主张收取10%的管理费无事实和法律依据。综上，请求驳回明远公司的再审申请。

再审中当事人均未提供新的证据。

经再审审理查明：2003年4月15日，宏远公司与***签订了《工程内部承包协议》一份，约定：宏远公司将嘉兴市中环路西北段拓宽工程五标段嘉运桥桥梁工程及长纤桥上部结构工程承包给***，承包形式为包工包料，***在承包期内上交宏远公司管理费为该工程总决算价的10%（含税金及上交上级部门管理费）；工程款统一进入宏远公司帐户，按比例扣除上缴的管理费、设备租赁费、税金和上级部门的管理费后，按工程进度，凭发票由宏远公司核实后及时划拔给***。承包合同另约定宏远公司与业主签定的施工合同条款是***遵守的准则，是实施及相制约的前提等。协议对其他相关条款作了约定。次日，宏远公司与城投公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定：宏远公司承建嘉兴市中环路西北段拓宽道路、桥梁、排水工程五标段的全部工程。合同价款为4100万元。在合同第三部分第九“竣工验收与结算”中约定“按招标文件3.9条执行”。而《中环路西北段拓宽道路、桥梁、排水工程施工招标文件》第3.9条规定的是“工程验收与保修”，并没有规定结算条款，而在该招标文件第3.10条中规定了“工程价款的支付与结算”，其中规定“工程价款的支付与结算，原则上按浙江省财政厅颁发的《浙江省建设工程价款结算暂行办法》（浙财（1998）54号）文执行”、“工程竣工后发包方委托审核部门对工程结算款进行审核，并按审定的价格进行结算。”宏远公司与***签订内部承包协议后，即组织人员进行了施工，在实际施工过程中，***只承建了嘉运桥部分工程。在工程款的支付上，在2004年7月6日之前工程款均由宏远公司直接支付给***或***的妻子孟苗英，此后***不再领取工程款，而是由宏远公司直接支付给材料供应商。明远公司承认应支付给***正交模块租费20000元。

经嘉兴市审计局、财政局委托，广厦公司于2007年3月出具《关于中环西、北路改造工程五标段工程竣工结算的审核报告》，确认中环路西北段五标道路工程结算总价款为43253497元，其中嘉运桥桥梁工程优惠后结算价为11727009元，另补材料价差1306175元，但材料补差施工单位应按工程总价款即4100万元的4%承担费用。明远公司认为其已支付给***工程款12957265.16元，在扣除上交的管理费等外多支付了1956116.55元，而***承认仅收到工程款10812917.1元。

一审中秀洲区人民法院委托禾城公司对嘉运桥工程的工程量及工程款进行成本审计，禾城公司于2011年5月25日出具《工程造价鉴定报告书（征询稿）》，认为“原投标报价在预算造价的基础上优惠让利了25.85%，让利幅度很大，该报价实际已接近或等于成本价，部分报价甚至低于成本价”，该报告对广厦公司在审计报告中少算的四项内容进行了鉴定，认为广厦公司的审计报告少算了1231844元。如对桥面混凝土铺装原投标C30砼，价格为每立方米176.75元，982.18立方砼价格为173600元，实际施工时变更为C40、C50商品砼，实际购入价格为444863元，应补差价271263元，而在结算审核报告中仅计补了72323元，少计了198940元。又如审价报告中材料价格补差按总价扣除4%后列入，在计算材料价格时应按信息价计算的材料差价应为1306175元，审价报告中仅计算了770213元，少计补535962元等。最后的鉴定结论是嘉运桥工程造价为13729066元。2011年7月18日，禾城公司正式出具《工程造价鉴定报告书》，该报告认为：根据最高人民法院司法解释的规定，“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，财政评审中心做出的审核结论原则上不能作为结算依据”，据此前期所提交的征询稿是在由财政部门委托的中介机构审定的结算报告的基础上作出的，存在误区，故予以更正。最后的鉴定结论为：嘉运桥工程的工程量及工程款进行成本审计的工程成本造价为17015300元。

宏远公司后变更为明远公司。***并非明远公司职工，亦不具有工程施工的资质。

本院认为，本案明远公司与***之间签订的《工程内部承包协议》虽然未明文约定工程价款的结算方式，但在该协议第十条“其它约定”第1项中约定：明远公司与业主签定的施工合同条款是***遵守的准则，是实施及相制约的前提。而在城投公司与明远公司签订的《建设工程施工合同》中的“竣工验收与结算”条款中约定“按招标文件3.9条执行”，《施工招标文件》第3.9条虽然规定的是“工程验收与保修”（可能系笔误），亦未约定结算方式，但在该文件第3.10条约定了“工程价款的支付与结算”，该条约定工程价款的支付与结算，原则上按照浙江省财政厅颁发的《浙江省建设工程价款结算暂行办法》〔浙财（1998）54号〕文执行……工程竣工后发包方委托审核部门对工程结算款进行审核，并按审定的价格进行结算。而《浙江省建设工程价款结算暂行办法》第四条规定：“建设工程发包和承包单位办理工程价款结算时，须经财政部门或财政部门确认的具有工程预结算审价资格的社会审价机构进行审查以后，方可办理建设工程价款结算手续。”而该办法第五条又规定：“凡有财政性资金投入和国有单位用自筹资金进行建设的工程，由同级财政部门或同级财政部门委托具有工程预结算审价资格的社会审价机构进行审查。”可见，双方在协议中间接地约定了工程款的结算方式。因此，本案一、二审判决认为双方未明确约定工程的计价方法，也未明确约定财政审计报告为结算依据的认定是错误的，应予以纠正。

本案的关键问题是广厦公司的审核报告能否作为明远公司与***之间关于嘉运桥工程价款的结算依据，以及明远公司是否多支付了工程款给***。

如上所述，明远公司与***虽然间接地约定了嘉运桥工程的结算应以财政委托的审核报告为准，但本案广厦公司的审核报告并不能作为本案双方之间的结算依据，理由有以下几点：一、本案因***并非明远公司的内部职工，且不具有工程施工的资质，根据《建设工程解释》第一条第（一）项的规定，双方之间签订的《工程内部承包协议》无效。由于嘉运桥工程已竣工验收，根据《建设工程解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故虽然内部承包协议无效，但承包人***仍可依据该协议的约定要求进行工程价款结算。但现在***明确反对按照该内部承包协议的约定进行结算，并认为广厦公司的审核报告损害了其合法权益，故明远公司再坚持按照广厦公司的审核报告进行结算已失去了事实和法律依据，也就是说《建设工程解释》第二条并未赋予发包人、分包人或转包人在建设工程施工合同无效的情况下有参照合同约定支付工程价款的权利。二、***作为嘉运桥工程的主要施工人，并无证据证明***参与了决算报告的编制以及广厦公司对工程造价的审核，***始终对广厦公司的审核报告不予认可，故该审核报告亦不应对***具有约束力。三、从审核报告的内容看，该报告存在明显的少算和计算不合理的现象。虽然禾城公司提出的鉴定报告征询稿并非正式的鉴定报告，但其指出的广厦公司的审核报告存在少算和不合理计算是比较明显的。如对桥面混凝土铺装的商品砼，实际购入的价格为444863元，这由明远公司的主张和提供的证据可以证实，但审核报告审核的价格却是173600元，加上72323元补差，也少算了198940元；还有审核报告中材料价格补差按总工程造价扣除4%后列入，该项扣除不但无依据，而且不合理。基于以上三点理由，广厦公司的审核报告不能作为本案双方结算的依据。

关于明远公司是否多支付了工程款的问题。本院认为，明远公司主张多支付了工程款无依据。理由有以下几点：一、如上所述，广厦公司的审核报告不能作为双方工程价款结算的依据，则明远公司应支付***多少工程款及已经支付了多少工程款便是需要解决的问题。本案一审法院曾将嘉运桥工程委托禾城公司进行成本审计，禾城公司在鉴定报告征询稿中的鉴定结论为13729066元，该鉴定是以广厦公司的审核报告为基础的。而此后的正式鉴定报告是撇开广厦公司的审核报告而单独做的一份造价鉴定，结论为17015300元。虽然明远公司对该份报告提出了质疑，不予认可，但该份鉴定报告是具有鉴定资质的单位出具，其中虽然在文字表述上不够严谨，不能直接作为定案的依据，但仍具有参考价值，特别是征询稿，是在财政审核报告的基础上对少算的几项进行了补充，且每一项都能成立，故嘉运桥的工程造价至少为13729066元还是比较可信的，而这一数字，也大于明远公司主张的支付给***的工程款数额即12957265.16元。二、***称其只做了嘉运桥工程的前期工程，后期均是由明远公司的项目部完成的，本院认为这一说法能够成立。首先，从工程款的支付方面看，前期的工程款均是由***及其妻子孟苗英直接从明远公司领取的，但到了工程后期，***不再从明远公司领取工程款，而是由明远公司直接支付给了材料供应商，而且有的合同是明远公司直接与材料供应商签订的；其次，明远公司亦承认应当支付***正交梁模块租费20000元，如果***是直接施工人，则不存在***将设备出租给明远公司的情况；最后，无证据证明嘉运桥工程的决算报告是由***编制并送审的，也无证据证明***参与了对嘉运桥工程造价的审核，这也印证了***在后期不再是嘉运桥工程的直接施工人的事实。故在***不是单独完成嘉运桥工程的情况下，其最终完成了多少工程量及应该拿到多少工程款更是无法计算；而且对于明远公司主张支付的工程款，有许多笔是***未签字且其不认可的款项支出，故实际***收到的工程款还要小于明远公司主张的12957265.16元。三、明远公司主张10%的管理费无依据。虽然双方在《工程内部承包协议》第二条约定了***须上交明远公司管理费为该工程总决算价的10%，但根据《建设工程解释》第四条的规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据第规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”由于明远公司与***签订的《工程内部承包协议》无效，则明远公司收取的管理费便属于非法所得，因此即使其尚未取得，也不能再向***主张。综合以上三点理由，本院认为，明远公司认为其多支付了***工程款不能成立，其主张不予支持。

综上，本院认为，本案一、二审判决虽然部分事实认定不清，判决理由欠当，但根据上述分析，明远公司主张多支付了***工程款的诉讼请求仍不能成立，原一、二审判决结果正确，仍应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：

维持秀洲区人民法院(2009)嘉秀民初字第1242号及本院(2011)浙嘉民终字第683号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　　樊钢剑

代理审判员　　张　汐

代理审判员　　刘　芳

二〇一三年八月二十二日

书　记　员　　施佳媛